Cassazione n. 44315/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 17/11/2023 del TRIBUNALE di TREVISOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso, chiedendo il rigetto del ricorso. udito il difensore E' presente l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] del foro di RAVENNA in difesa di: [OSCURATO:PERSONA] Il difensore presente chiede l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Treviso, con la sentenza indicata in epigrafe, ha condannato [OSCURATO:PERSONA] alla pena di mesi 2 di arresto ed euro 1000 di ammenda, sostituita in giorni 64 di lavoro di pubblica utilità, avendolo ritenuto responsabile del reato di guida in stato di ebbrezza conseguente all'uso di bevande alcoliche. 2. L'imputato, tramite il difensore di fiducia ricorre per la cassazione della sentenza, affidandosi a sette motivi con i quali denunzia violazione di legge e vizio di motivazione. 2.1. Con il primo motivo lamenta la violazione degli artt. 186, comma 2, lett. c), del d. Igs. n. 285 del 1992, 379, comma 8, del regolamento di esecuzione del codice della strada e n.41.1 dell'allegato al decreto ministeriale n. 196 del 1990, per essere stato eseguito il test alcolemico nei confronti dell'imputato con uno strumento che, in realtà, doveva essere ritirato dall'uso, per avere - nel corso delle pregresse verifiche annuali di funzionalità effettuate - superato i limiti di errore tollerati dalla normativa in sei occasioni, e difetto di motivazione in relazione alla omessa valutazione, quale prova a conferma delle errate rivelazioni dell'etilometro, delle pagine del libretto metrologico ove le stesse erano annotate. Per tali ragioni, l'etilometro non avrebbe potuto essere ritenuto affidabile, non essendovi garanzia di continuità dei risultati dei controlli sullo strumento. 2.2. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 186, comma 2, lett. c), del d. Igs. n. 285 del 1992, 379, commi 6 e 8, del d.P.R. n. 495 del 1992, e 3, comma 1, del d.m. n. 196 del 1990, per avere la Corte di appello ritenuto integrato il reato di guida in stato di ebrezza, sebbene il tasso alcolennico sia stato rilevato con un etilometro non omologato dalla Direzione generale della motorizzazione civile ma con atto del 10 novembre 1999 dal Centro superiore ricerche prove automobilistiche e dispositivi (acronimo: CSRPAD), laboratorio che si ritiene essere incompetente ad omologare. 2.3. Il terzo motivo ha ad oggetto la violazione del d.m. n. 196 del 1990, cioè del decreto del Ministro dei trasporti recante il regolamento sulla individuazione degli strumenti e delle procedure per l'accertamento dello stato di ebrezza, in ordine al numero di prove da eseguire in laboratorio ai fini dell'omologazione e ai fini del superamento della verifica originaria e di quelle annuali, nonché in ordine alla ritenuta validità della verifica periodica dell'etilometro svolta nel 2019 da parte del CPA di Milano sulla base di una deroga illegittima al decreto ministeriale citato ad opera della circolare n. 87 del 1991 del Ministero dei trasporti - Direzione generale della motorizzazione civile, d'intesa con il Ministero della sanità (circolare reperita peraltro unicamente in versione priva di firma del Ministro), fonte di grado inferiore al decreto che va a modificare. La verifica periodica eseguita dal Centro prove autoveicoli (acronimo: CPA) di Milano è stata effettuata da ente che si ritiene incompetente a ciò, poiché la deroga al regolamento è avvenuta da parte di fonte - la circolare - che tale deroga non poteva disporre ed inoltre con rilevante riduzione quantitativa e qualitativa (da ben 560 a 70 ovvero 30 ovvero 20, peraltro a totale discrezione del soggetto verificatore) delle prove da effettuare. 2.4. Con il quarto motivo, il ricorrente si duole della inosservanza degli artt. 186, comma 2, lett. c), del codice della strada, 379 del d.P.R. n. 491 del 2002, 533 cod. proc. pen. e 27 Cost., per avere i giudici ritenuto che l'onere di dover provare il malfunzionamento dell'etilometro gravasse in capo all'imputato e non già al Pubblico Ministero. Si richiama, infatti, il principio affermato dalla S.C., Sez. 4, n. 38618 del 06/06/2019, dep. 19/09/2019, ric. Bertossi, Rv. 277189 (secondo cui «In tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo costituisce onere del pubblico ministero fornire la prova del regolare funzionamento dell'etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione»), che valorizza le affermazioni della Corte costituzionale con la sentenza n. 113 del 2015 e della Cassazione civile con la sentenza n. 1921 del 24/01/2019, secondo cui deve essere la pubblica amministrazione a provare, a fronte della contestazione dell'opponente, le regolari omologazione, calibratura e taratura dell'etilornetro. Nonostante la vera e propria "prova diabolica" che, invece, i giudici di merito hanno in concreto posto a carico dell'imputato, questi sarebbe riuscito a fornirla, poiché: 1) non può essere considerato regolarmente funzionante uno strumento privo di valida omologazione, essendo stata la stessa rilasciata da soggetto diverso da quello previsto dalla legge, con conseguente inaffidabilità del risultato; 2) in ogni caso, in ben sei occasioni (di cui si è detto con il primo motivo) le verifiche hanno dato risultati errati, che comprovano la necessità di ritiro dell'apparecchio ed invio dello stesso in riparazione. 2.5. Con il quinto motivo, censura la decisione per violazione di legge e vizio di motivazione, in relazione all'art.3.8 dell'allegato al DM 196/1990, poiché non risulta che l'etilometro abbia proceduto automaticamente alla verifica del buon funzionamento prima e dopo l'alcoltest effettuato nei confronti dell'imputato. Tale verifica avrebbe dovuto essere effettuata attraverso uno strumento separato dall'etilometro, collegato al medesimo, soffiaando all'interno un gas campione specifico in quantità e temperatura predeterminate (0,400 mg lt, ad una temperatura di 34° centigradi), per verificare se lo strumento riscontri correttamente il dato predeterminato. 2.6 Con il sesto motivo, eccepisce il vizio di motivazione, per aver ritenuto che alcuni aspetti della relazione di parte (in particolare ciò che attiene al coefficiente K) non sarebbero stati documentati e comunque richiamati da atti di altri procedimenti penali riportati in maniera parziale e non ritualmente acquisiti. Il ricorrente, al fine di documentare la rituale acquisizione di tali allegati, ha richiamato i verbali di udienza redatti in forma riassuntiva in data 19 settembre 2023 e 17 novembre 2023. Quanto all'oggetto specifico della censura, ha evidenziato che dalla documentazione allegata risulta che il coefficiente "K" anziché rimanere invariato ad ogni verifica annuale, -così come avrebbe dovuto-, risulta invece differente, e tali variazioni sarebbero verosimile conseguenza di una manipolazione del software coincide i risultati con i valori del gas campione. 2.7. Con il settimo motivo, lamenta violazione di legge e vizio di motivazione, in relazione alla mancata effettuazione di una perizia sull' etilometro, sia su richiesta dall'imputato, sia d'ufficio, stante le incertezze nei motivi precedenti in ordine al funzionamento dello strumento, alla correttezza e regolarità della omologazione e della manutenzione. 2.8 Il ricorrente, in data 24 settembre 2024, ha depositato nuovi motivi, con cui, a precisazione del primo motivo, evidenzia che, diversamente da quanto ritenuto in sentenza, il libretto trasmesso dal C.S.R.P.A.D. ai carabinieri di [OSCURATO:PERSONA] nell'ambito di altro procedimento era stato effettivamente prodotto nella fase di primo grado del presente procedimento penale, in occasione dell'esame del consulente [OSCURATO:PERSONA]. 3. Il P.G. della Corte di cassazione ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Ritiene il Collegio che vada operata una pronuncia in rito e che l'impugnativa, convertita in appello, vada trasmessa alla Corte di Appello di Venezia per il giudizio di merito. 1.1. Va premesso che è certamente appellabile la sentenza in oggetto, con cui [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato alla pena di mesi 2 di arresto ed euro 1000 di ammenda, sostituita in giorni 64 di lavoro di pubblica utilità. L'art. 593, comma 3, cod. proc. pen., nel prevedere l'inappellabilità delle sentenze di condanna relative a contravvenzioni per le quali è stata applicata la sola ammenda, ha inteso riferirsi alle contravvenzioni astrattamente punibili con la sola pena pecuniaria o con pena alternativa e non anche alle contravvenzioni astrattamente punibili con pena congiunta, e ciò anche se sia stata in concreto inflitta la sola pena sostitutiva di quella detentiva. In giurisprudenza è stato ritenuto ammissibile l'appello avverso sentenza di condanna per contravvenzione in relazione alla quale sia stata applicata, ex art. 53 legge 24 novembre 1981, n. 689, la sola pena dell'ammenda come sanzione sostitutiva dell'arresto e ciò in ragione della revocabilità della sostituzione ex artt. 72 e 59 citata legge n. 689 del 1981 (nel testo in vigore prima della entrata in vigore della c.d. [OSCURATO:PERSONA]), rispetto alla quale il sacrificio del secondo grado nel merito non è costituzionalmente ammissibile (Sez. 3, n. 14738 del 11/02/2016, Lupo, Rv. 266833 - 01; Sez. 1, n. 10735 del 05/03/.2009 - dep. 11/03/2009, Provvidenti, 3 Rv. 242879; Sez. 1, n. 6885 del 05/05/1995, Pepe, Rv. 201720; Sez. 3, n. 1855 del 30/09/1993, dep. 1994, Reposi, Rv. 197552 - 01). I principi su indicati devono essere ribaditi anche a seguito della entrata in vigore della c.d. [OSCURATO:PERSONA]. Invero il testo dell'art. 593, comma 3, cod. proc. pen. ("sono in ogni caso inappellabili le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell'ammenda o la pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità"), è stato modificato solo per la previsione della inappellabilità delle sentenze di condanna per le quali è stata applicata, oltre che la sola pena dell'ammenda, anche la pena sostituiva del lavoro di pubblica utilità, introdotta dall'art. 1 lett. a) d. Igs. n. 150/2020, attraverso l'inserimento nel codice penale dell'art. 20-bis. La stessa legge ha anche introdotto, nella disciplina delle sanzioni sostitutive di cui alla legge n. 689/81, all'art. 66, la previsione per cui "la mancata esecuzione della pena sostitutiva, ovvero la violazione grave o reiterata degli obblighi e delle prescrizioni ad essa inerenti, ne determina la revoca e la parte residua si converte nella pena detentiva sostituita": permane dunque, il profilo, individuato dalla giurisprudenza di legittimità a fondamento dell'orientamento su indicato, per cui il sacrificio del secondo grado di giudizio non sarebbe costituzionalmente legittimo, a fronte della astratta possibilità, in caso di mancata osservanza delle prescrizioni, di conversione in una sanzione che incide sulla libertà personale . 2.2.Nel caso di specie il Tribunale ha condannato il Beraldo in ordine alla contravvenzione di cui all'art. 186 CdS, alla pena di mesi 2 di arresto ed euro 1000 di ammenda, sostituita in giorni 64 di lavoro di pubblica utilità, sicché la sentenza era sicuramente appellabile essendo stata comminata anche la pena detentiva (poi sostituita). 2.3. Ai sensi dell'art. 569 cod. proc. pen., il ricorso per cassazione avverso la sentenza di primo grado può essere proposto solo nel caso in cui si deducano i motivi di cui all'art. 606 comma 1 lett. a) ovvero l'esercizio da parte del giudice di potestà riservata dalla legge a organi legislativi o amministrativi, lett. b) ovvero inosservanza o erronea applicazione della legge penale e di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale, lett.c) ovvero inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità o di decadenza. Nel caso in cui con il ricorso per saltum siano dedotti i motivi di cui alla lett. d) relativo alla mancata assunzione di una prova decisiva ed alla lett. e) relativo alla mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, il ricorso, secondo quanto espressamente previso dall'art. 569, comma 3, cod. proc. pen, si converte in appello ( Sez 4 n. 1189 del 10/10/2018, dep 2019, Alonzi, Rv. 274834). 2.4. Nel caso di specie il ricorrente ha espressamente dedotto, nei suindicati motivi primo, quinto sesto e settimo, vizi di motivazione della sentenza impugnata, non proponibili con il ricorso per saltum, che va pertanto convertito in appello. 3. Per quanto sopra evidenziato, il ricorso proposto dall'imputato deve essere convertito in appello con conseguente trasmissione degli atti alla Corte di' Appello di Venezia per il giudizio. P.Q.M. Convertito il ricorso in appello dispone trasmettersi gli atti alla Corte d'appello di Vene