Cassazione n. 29855/2023

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19499/2022 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] di Agrigento - [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliata ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, con diritto diricevere le comunicazioni presso l ’indicat o indirizzo PEC dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] MARTINEZ, domiciliato ex lege in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, con diritto di ricevere le comunicazioni presso l‘indicato indirizzo PEC de gli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , che l o rappresentanoe difendono -controricorrente - avverso la s entenza n. 1412 /20 21 de lla Corte d’Appello di Palermo, depositata l’[OSCURATO:DATA_NASCITA];udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 26/9/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Palermo, rigettando l’impugnazione, confermò la sentenza con cui i l Tribunale di Agrigento avev a accolto la domanda dell’attuale controricorrente – dirigent e medico dipendent e della AUSL n. 1 di Agrigento, Azienda confluita nella ASP di Agrigento – volta a ottenere la condanna del proprio datore di lavoro al risarcimento del danno provocato ritardando dal 1°.4.2007 al 31.12.2012 la graduazione delle funzioni necessaria al fine di determinare la misura della parte variabile aziendale dell’indennità di posizione. La corte territoriale qualificò il comportamento denunciato in termini di inadempimento di un obbligo contrattuale , accertando che esso aveva determinatoal dirigent e medic o un danno da mancato guadagno, liquidato in via equitativa nella misuramensile fissat a dalla stessa ASP , proprio per porre fine al persistente inadempimento per il ritardo,con delibera 320 del 21.1.2013,ma solo a decorrere dal 1°.1.2013. Contro la sentenza della corte d’appello la ASP di Agrigento ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi. I l lavorator e si è difeso con controricorso . Il ricor so è trattato incamera di consiglio ai sensi de ll’ art. 380 - bis .1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.Il primo motivo di ricorso denuncia « violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 1218 c.c. (art. 360, comma 1,n. 3, c.p.c.)». Con tale motivo la ricorrente s i duole , da un lato, che la corte palermitanaabbia ravvisato un inadempimento imputabile nella ritardata graduazione e pesatura degli incarichi, presupposto necessario per poter pagare ai dirigenti la parte variabile aziendale dell’indennità di posizione; dall’altro lato, che il giudice d’appello abbia confermato l’ accertamento e la liquidazione equitativa del danno, senza tenere conto che proprio il mancato pagamento degli incrementi su ll e indennità di posizione aveva permesso al dirigente di beneficiare delle maggiori risorse conseguentemente rimaste d isponibili per il pagamento dell’indennità di risultato, con azzeramento, o comunque riduzione, del pregiudizioeconomico subito. 1.1. Il motivo èsolo parzialmente fondato, nei termini di seguito esposti. 1.1.1. La presente causa si inserisce in un filone di analoghe controversie che hanno visto e vedono contrapposti i dirigenti medici alla loro datrice di lavoro ASP di Agrigento. In tale contesto, questa Corte ha già avuto modo di affermare i seguenti principi di diritto: «In tema di dirigenza medica del settore sanitario pubblico, la P.A. è tenuta a dare inizio e a completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cuiambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l’ammontare delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endoprocedimentale; il mancato rispetto dei termini interni che ne scandiscono lo svolgimento, l’omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo e le eventuali problematiche concernenti il fondo espressamente dedicato, ai sensi del medesimo contratto collettivo, alla quantificazione della menzionata quota variabile non fanno venir meno di per sé l’obbligo gravante sulla P.A. di attivare e concludere la procedura diretta all’adozione di tale provvedimento»; «La violazione dell’obbligazione della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione. A tal fine, il dirigente medico è tenuto solo ad allegare la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento della controparte; il datore di lavoro è gravato, invece, dell’onere della prova dei fatti estintivi o impeditivi dell’altrui pretesa o della dimostrazione che il proprio inadempimento è avvenuto per causa a lui non imputabile» (Cass. n. 7110/2023 , seguita da altre decisioni conformi). Di tali principîla Corte d’Appello di Palermo ha qui fatto corretta applicazione, accertando l’inadempimento della ricorrente all’obbligo contrattuale di procedere alla graduazione degli incarichi ed affermando l’imputabilità dell’inadempimento, con conseguente obbligo di risarci re i l pregiudizio patrimoniale cagionato al lavoratore. 1.1.2. Discorso diverso va fatto per quanto riguarda l’accertamento e la liquidazione del danno risarcibile. La Corte d’Appello di Palermo non ha escluso, in fatto, che l’attuale controricorrenteabbia ricevuto una maggiore indennità di risultato per effetto dellamancata destinazione di parte delle risorse finanziarie disponibili al fondo per l’incremento aziendale delle indennità di posizione. I giudici d’appello hanno invece negato, in diritto, la rilevanza di tale fatto, sul presupposto che le due indennità (di posizione e di risultato) hanno una diversa funzione, definita «ontologicamente non assimilabile» . Tale decisione in diritto è specificamente contestata nel motivo di ricorso per cassazione. Anche sul punto questa Cortesi è già espressa, svolgendo considerazioni che meritanodi essere ora condivis e e ribadit e : «Ai sensi dell’art. 50, comma 5, del menzionato CCNL [CCNL Area della Dirigenza sanitaria professionale tecnica ed amministrativa del servizio sanitario nazionale 1998-2001] i fondi per la retribuzione di posizione “ devono essere integralmente utilizzati” e tuttavia “ eventuali risorse che annualmente a consuntivo risultassero ancora disponibili nei fondi sono temporaneamente utilizzate in quello per la retribuzione di risultato relativo al medesimo anno e, quindi, riassegnate ai fondi di cui al presente articolo a decorrere dall’esercizio finanziario dell’anno successivo”. Vale a dire che, se la retribuzione di posizione per qualche ragione non sia in tutto o in parte erogata e se da ciò derivi la disponibilità di importi sul corrispondente fondo, essi vengono imputati alla retribuzione di risultato del medesimo anno, che può subire in tal modo un incremento. …. È in proposito evidente che, in tal modo, lo stesso identico evento che è ragione di inadempimento (omessa graduazione e corresponsione dell’indennità di posizione parte variabile) è ragione del beneficio consistente nell’incremento della retribuzione di risultato. Si determina quindi una tipica ipotesi di compensatio lucri cum damnola quale certamente ricorre quando il “vantaggio ed il danno siano entrambi conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento, quali suoi effetti contrapposti” (Cass., S.U., 25 novembre 2008, n. 28056).È inconferente poi l’affermazione della Corte territoriale per cui la retribuzione di risultato, essendo connessa al raggiungimento di obiettivi, avrebbe una giustificazione autonoma che impedirebbe di riconoscere quel nesso di concomitanza causale. È vero che la retribuzione di risultato ha presupposti suoi propri, che non si mettono in discussione. Se però quei presupposti si realizzino ed essa sia corrisposta, il fatto che nei corrispondenti fondi siano confluiti i residui del fondo per la retribuzione di posizione, può comportare un incremento di quanto sarebbe stato erogato in assenza dell’inadempimento che ha comportato il permanere di risorse sul fondo riguardante la retribuzione di posizione, poi confluite ai sensi del CCNL cit. nel fondo per la retribuzione di risultato» (Cass. n. 9040/2023). La sentenza deve quindi essere cassata con rinvio al giudicedel merito perché accerti se, e in che misura, la mancata graduazione degli incarichi e la conseguente impossibilità di calcolare e versare la parte variabile aziendale dell’indennità di posizione abbia consentito al dirigente di perce pire maggior i importia titolo di indennità di risultato. 2. Il secondo motivo è rubricato «Omessa pronuncia per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c. (art. 360, n. 4, c.p.c.)». Secondo la ricorrente, la corte d’appello , ritenendo imputabile l’inadempimento, avrebbe omesso di pronunciarsisu alcuni dei motivi d’appello proposticontro la sentenza di primo grado, in particolare non considerando alcune delle circostanze di fatto allegate a sostegno della tesidella insussistenza o della non imputabilità dell’inadempimento. 2.1.Il motivo è infondato.La corte territoriale ha respinto l’appelloconsiderando nel loro complesso le difese dell’appellante, che ha ritenut o affette da «genericità argomentativa», e addebitando all’ASP di non avere assolto l’onere di «addurre fatti concreti e rilevanti» per dimostrare che l’inadempimento non fosse imputabile . In tal modo, il giudice del merito si è pronunciato su tutti i motivi d’appello, potendosi eventualmente discuter e soltanto d i una insufficienza della motivazione , troppo incentrata sul richiamo di quanto già affermato in precedenti decisioni della medesima corte attinenti allo stesso tipo di contenzioso. Ma il vizio di omesso esame o di assenza di motivazionesu fatti decisivi non viene denunciato dalla ricorrente, evidentemente consapevole della inammissibilità scaturente dall’art. 348-ter, commi 4 e 5, c.p.c. nel caso di doppia conforme nei due gradi di merito. Va comunque osservato che, a differenza della contestata imputabilità dell’inadempimento, il fatto in sédell’assenza della doverosa graduazione degli incarichi nel periodo in questione (anni dal 2007 al 2012)do ve va intendersi fatto pacifico , fin dal primo grado di giudizio, secondo le stesse allegazioni dell’Azienda attuale ricorrente. Infatti, questa, come si legge a pag. 4 del ricorso per cassazione, « chiedeva la reiezione per insussistenza della maturazione del diritto, subordinata per legge alla complessa procedura di graduazione delle funzioni (avvenuta nel 2013per circostanze non imputabili all’Azienda) » (corsivo aggiunto). 3. In definitiva, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla medesima Corte d’Appello di Palermo, in diversa composizione, anche per la decisione sulle spese del presente giudizio di legittimità. 4. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto che, dato l’accoglimento del ricorso, non sussiste il presupposto per il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello per il ricors o principale ai sensi dell’art. 13, comma 1-bis, del medesimo d.P.R. P.Q.M. La Corte: in parziale accoglimento de l primo motivo di ricorso , per quanto di ragio