Cassazione n. 22040/2024

unciato la seguente SENTENZA sul ricorso 27723/2019 R.G. proposto da: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA G.G. BELLI 39, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono giusta procura in atti; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 133, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono giusta procura in atti; –controricorrente – avverso la sentenza n. 1294/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata in data 22/02/2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/06/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Udito il P.M. in persona del Sostituto procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]’ERBA, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Uditi l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] per il ricorrente e l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] per il controricorrente. Fatti causa 1. [OSCURATO:SOCIETA]. concessionaria del Comune di Roma intraprese lavori di costruzione di un posteggio multipiano in area comunale e poiché taluni impianti di telecomunicazione risultarono di ostacolo allo svolgimento dei lavori se ne rese necessario lo spostamento. La concessionaria, pur contestando la pretesa di [OSCURATO:SOCIETA], secondo cui il costo dello spostamento degli impianti dovesse porsi a carico del proprietario del fondo, al fine di non rallentare i lavori, pagò a quest’ultima, con riserva di rivalsa, la somma di € 80.538,64 necessaria per lo spostamento. Non avendo inteso la [OSCURATO:SOCIETA] restituire l’importo incassato, la C.A.M. la citò in giudizio per ottenerne il rimborso. La convenuta eccepì il difetto di legittimazione dell’attrice, chiedendo, comunque, il rigetto della domanda. 2. Il Tribunale accolse la domanda e condannò la [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione della somma La Corte d’appello di Roma accolse l’impugnazione di [OSCURATO:SOCIETA] e, in riforma della sentenza di primo grado, rigettò la domanda. 2. 1. La Corte di merito ha così argomentato la propria decisione: - a mente degli artt. 92 d. lgs. n. 259/2003 e 122, r.d. n. 1775/1933 al titolare della servitù di condotte telefoniche spettava spostare i cavi, ove ciò si fosse reso necessario da innovazioni messe in opera dal proprietario del fondo servente; - tuttavia, né [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto di dover documentare l’atto da cui deriva la servitù di cui si assume titolare, onde consentire di valutarne l’esatto contenuto da cui deriva la servitù di cui si assume titolare (…) , né la [OSCURATO:SOCIETA], pur chiedendo l’applicazione di norme che regolano i rapporti tra l’esercente l’impianto ed il proprietario del fondo servente (nella specie il Comune di Roma), ha dato prova di essere stata investita della facoltà e diritti spettanti a quest’ultimo in forza o di un provvedimento amministrativo concessorio o di atto negoziale . 3. C.A.M., ora s.p.a., ha presentato ricorso avverso la sentenza d’appello sulla base di sei motivi. [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso, ulteriormente illustrato da memoria. 4. All’esito dell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il processo è stato rimesso in pubblica udienza. All’approssimarsi di questa il Procuratore Generale in persona del Sostituto dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]Erba ha fatto pervenire le sue conclusioni scritte, con le quali ha chiesto il rigetto del ricorso ed entrambe le parti hanno depositato memorie. Ragioni della decisione 5. Con il primo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 e 342 cod. proc. civ. La ricorrente sostiene che la Corte di merito non aveva considerato che l’esponente aveva dimostrato (in specie sulla base della lettera del Comune di Roma allegata sub 3 al ricorso) di essere stata investita delle facoltà spettanti[al Comune] in forza o di provvedimento amministrativo concessorio di atto negoziale , dal che conseguiva l’erroneità della prospettazione secondo la quale non aveva diritto a chiedere la ripetizione da [OSCURATO:SOCIETA] della somma a costei versata. 6. Con il secondo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 167 e 342 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ., assumendo che la sentenza impugnata non aveva tenuto conto della mancata contestazione della controparte a riguardo delle allegazioni e dei documenti dell’esponente. Inoltre, la Corte di Roma non aveva considerato che in appello è l’appellante, in quanto attore della invocata revisio, a dover dimostrare il fondamento della propria domanda, deducente l’ingiustizia o la invalidità della decisione assunta dal primo giudice . 7. Con il terzo motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 d. lgs. n. 259/2003, 122 r.d. n. 1775/1933 e 342 cod. proc. civ. Sostiene la ricorrente che, tenuto conto delle norme richiamate, il costo per lo spostamento dei cavi è a carico dell’esercente il servizio di telefonia. 8. Con il quarto motivo viene denunciata nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, co. 2, n. 4, cod. proc. civ. Deduce la ricorrente che la sentenza era incorsa in insanabile contraddittorietà per avere affermato che il costo dello spostamento gravava sull’esercente e, allo stesso tempo, che, pur in mancanza di prova della servitù, la ricorrente non aveva diritto alla restituzione di quanto versato a [OSCURATO:SOCIETA]. 9. Con il quinto motivo viene denunciato l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo identificato in una pluralità di circostanze emerse da una lettera del Comune di Roma del 21.10.2010: - l’invito del Comune a spostare i cavi a cura e spese della [OSCURATO:PERSONA]; - la mancanza di replica da parte della [OSCURATO:PERSONA] all’anzidetta nota e aveva proceduto allo spostamento; -la corresponsione del pagamento preteso da [OSCURATO:SOCIETA] al solo fine di non sospendere o rallentare i lavori e con manifestato spirito di rivalsa (fax del 29/9/2010). 10 Con il sesto motivo viene denunciata violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ., 112 e 115 cod. proc. civ., nonché omessa e contraddittoria motivazione ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c. . Secondo un primo profilo si insiste sugli argomenti posti largamente a base dei motivi precedenti: la ricorrente aveva diritto al rimborso in quanto concessionaria autorizzata dal Comune; la controricorrente, inoltre, avrebbe dovuto dimostrare il fondamento della propria eccezione e cioè, che sulla base dell’atto costitutivo della servitù, essa era esonerata dal sopportare il costo dello spostamento; quest’ultima non aveva contestato la nota del Comune di Roma; approvando la tesi contraria si sarebbe procurato un ingiusto arricchimento a vantaggio di [OSCURATO:PERSONA]. Con il secondo profilo si denuncia un contraddittorio e deficiente esame dei punti decisivi della controversia per ragioni sostanzialmente sovrapponibili a quelle esposte con il quarto motivo. 11. Il quinto motivo è fondato. Secondo l’orientamento di questa Corte, l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (cfr. tra le varie, Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014). Nel caso in esame, il fatto, di cui si è discusso, è rappresentato dalla posizione del Comune di Roma emergente dalla lettera del 21.10.2010 (in risposta alla precedente nota del 29.9.2010) e dal successivo contegno della [OSCURATO:PERSONA]. In effetti, la sentenza, non ha preso in esame la lettera indicata dalla ricorrente, né vagliato la posizione del Comune di Roma sulla vicenda (anche in relazione alla iniziativa della C.A.M. e alla sua abilitazione ad agire direttamente per il recupero delle somme pacificamente versate al gestore), né la condotta di [OSCURATO:PERSONA] a riguardo di essa nota, né l’animus con il quale la ricorrente aveva pagato il costo dello spostamento dei cavi alla prima. Trattasi di fatti in senso proprio, non smentiti dalla controparte e che hanno formato oggetto del dibattito processuale, che assumono (in tesi) valore decisivo in considerazione del fatto che secondo l’art. 92 comma 7 del Codice delle Comunicazioni, al tempo vigente: “Il proprietario ha sempre facoltà di fare sul suo fondo qualunque innovazione, ancorché essa importi la rimozione od il diverso collocamento degli impianti, dei fili e dei cavi, né per questi deve alcuna indennità, salvo che sia diversamente stabilito nella autorizzazione o nel provvedimento amministrativo che costituisce la servitù.” Ed in proposito questa Corte ha già avuto modo di precisare che l'esercizio della servitù da parte del gestore non può limitare eccessivamente la proprietà privata del bene servente, tanto che il privato titolare ben può apportare all'immobile tutte le opere di innovazione, costruzione e ristrutturazione, anche nel caso in cui ciò imponga al gestore di rimuovere, spostare o interrare i cavi elettrici o telefonici. Dette attività non fanno maturare neppure un diritto al rimborso delle spese sopportate dal gestore della rete elettrica o telefonica, che è tenuto a porre in essere i lavori di spostamento necessari per consentire al privato l'esecuzione dei lavori sul proprio bene. Del resto, diversamente ragionando, si giungerebbe all'assurda conclusione per cui il privato proprietario di un immobile urbano non potrebbe apportare allo stesso la necessaria manutenzione, se non a condizione di effettuare il rimborso in favore del gestore degli oneri economici dovuti alla rimozione delle condutture elettriche. E questo non soltanto configurerebbe un ulteriore peso gravante sul bene in favore del bene dominante (o addirittura, in difetto della realità, del proprietario del bene dominante), ma un'eccessiva discriminazione rispetto agli altri proprietari privati circostanti. In altri termini, la distribuzione urbanistica delle infrastrutture di comunicazione non può comportare la completa esautorazione della proprietà privata, imponendo, oltre che la servitù, anche la sopportazione delle spese relative all'esercizio di questa (cfr. Sez. 2, Sentenza n. 29617 del 2022 in tema di servitù di elettrodotto). Si rende pertanto necessario un nuovo esame, anche perché la Corte d’Appello non ha neppure approfondito la verifica dell’esistenza di un eventuale patto tra il Comune di Roma e la [OSCURATO:SOCIETA] su una diversa distribuzione degli oneri di spostamento della servitù. 12. In ragione dell’accoglimento del motivo che precede, tutti gli altri motivi restano assorbiti. 13. In relazione al motivo accolto la sentenza deve essere cassata con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio (Corte d’appello di Roma, altra composizione) regolerà anche le spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il quinto motivo del ricorso, dichiara assorbiti i restanti, cassa la sentenza impugnata in relazione all’accolto motivo e rinvia