Cassazione n. 37263/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 10/05/2022 della CORTE APPELLO di BARIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; o il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] c ha concluso chiedendo objr o t \„0 et kL) udito ilAifensore [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] del Tribunale di Foggia ha condannato l'imputato per il riqualificato tentato furto in abitazione pluriaggravato ex artt. 625, n. 5 e 61, n. 5, cod. pen. La Corte d'appello di Bari, con sentenza del 10 maggio 2022, ha confermato la sentenza di primo grado ritenendo infondate le doglianze fatte valere dall'imputato in ordine al riconoscimento dell'aggravante della minorata difesa e alla mancata concessione delle attenuanti generiche e al trattamento sanzionatorio. 2. Ricorre in Cassazione l'imputato con un unico articolato motivo. 2.1. Rileva, innanzitutto, che avendo il GUP già applicato sulla pena base l'aumento previsto per le riconosciute aggravanti ad effetto speciale — le quali importano, nel massimo, un aumento della pena superiore ad 1/3 — non avrebbe potuto effettuare l'ulteriore aumento per la recidiva nella misura di 2/3, ma al più avrebbe potuto aumentare la pena nella misura massima di 1/3 stante il chiaro tenore del disposto di cui all'art. 63, comma quarto, cod. pen. Osserva che la valutazione di tale questione, espressamente sollevata con i motivi di gravame, è stata del tutto omessa dalla Corte d'appello. 2.2. Si duole, quindi, del riconoscimento dell'aggravante della minorata difesa, ritenuta per il solo fatto che il reato era stato compiuto in orario notturno. Deduce che la commissione del fatto in orario notturno non ha in concreto ostacolato la privata difesa posto che l'appartamento era disabitato in quanto i proprietari risiedevano in altra regione. 2.3. Lamenta, infine, la mancata concessione delle attenuanti generiche nonostante l'ammissione degli addebiti contestatigli. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il secondo motivo di ricorso è fondato per quanto appresso ritenuto e la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello di Bari. 2. Deve essere affrontata, innanzitutto, per ordine logico, la questione concernente il contestato riconoscimento dell'aggravante della minorata difesa. 2.1. La Corte d'appello, dopo aver premesso di essere consapevole della sussistenza, nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità, dell'orientamento secondo cui il tempo di notte, di per sé solo, non è sufficiente ai fini della configurabilità della circostanza aggravante della minorata difesa, occorrendo, a tal fine, la concorrenza di altre condizioni che consentano, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa, sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa si presenti impossibile ed essendo sufficiente che essa sia stata soltanto ostacolata ( Sez. 4, n. 53343 del 30/11/2016, Rv. 268697 ; Sez. 4, n. 53570 del 05/10/2017, Rv. 271259), ha ritenuto che, nella specie, tale aggravante fosse configurabile in quanto il tentato furto era stato perpetrato in orario notturno (ore 3,22) e in un appartamento disabitato. Orbene, il ricorrente lamenta l'illogicità e l'apparenza della motivazione frutto di un travisamento degli atti in quanto, il fatto che l'immobile rosse disabitato non poteva considerarsi circostanza che, in concreto, valutata in uno con l'orario notturno, aveva ostacolato la pubblica e privata difesa posto che anche ove il furto fosse stato commesso in orario diurno, la situazione di vulnerabilità sarebbe rimasta invariata. A sostegno delle proprie affermazioni richiama quanto affermato dalle Sezioni Unite n. 40275 del 15/07/2021, Cardellini, Rv. 282095 - 01, secondo cui perché «la commissione del reato "in tempo' di notte" possa integrare, anche in difetto di ulteriori circostanze di tempo, cli luogo, di persona, la circostanza aggravante della c.d. "minorata difesa" (art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen.), [occorre] sempre che sia stata raggiunta la prova che la possibilità di pubblica o privata difesa ne sia rimasta in concreto ostacolata e che non ricorrano circostanze ulteriori, di qualunque natura, idonee a neutralizzare il predetto effetto». Tale censura coglie nel segno. Ed invero, nella vicenda che qui ci occupa, come emerge dalla lettura della sentenza di primo grado, «intorno alle 3,22, a seguito di segnalazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], i Carabinieri di [OSCURATO:PERSONA] si portavano in II [OSCURATO:PERSONA], n. 2 di [OSCURATO:PERSONA] ove era in atto un furto in appartamento. Giunti in loco gli operatori constatavano la luce accesa nell'appartamento sito al primo piano la cui porta d'ingresso, di alluminio e vetro, presentava i vetri infranti. Entrati nell'appartamento i militari constatavano che sia il primo che il secondo piano era stato messo a soqquadro; inoltre nel bagno veniva sorpreso un uomo con il volto coperto da un passamontagna, una torcia in mano e due grimaldelli. L'uomo, quindi, nonostante la resistenza opposta, veniva tratto in arresto per la flagranza del reato». In tale contesto, la Corte d'appello avrebbe dovuto valutare la ricorrenza dell'aggravante alla luce dei principi enunciate dalle citate Sezioni Unite secondo cui «solo un accertamento in concreto, caso per caso, delle condizioni che consentono, attraverso una complessiva valutazione, di ritenere effettivamente realizzata una diminuita capacità di difesa, sia pubblica che privata, è idoneo ad assicurare la coerenza dell'applicazione della circostanza aggraivante con il suo fondamento giustificativo, ossia, [...], con il maggior disvalore della condotta derivante dall'approfittamento delle possibilità di facilitazione dell'azione delittuosa offerte dal particolare contesto in cui l'azione verrà a svolgersi»; maggior disvalore, a sua volta, necessario a dar conto della concreta, maggiore offensività che giustifica, nel singolo caso, l'aggravamento sanzionatorio comminato dall'art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen. (Sez. 4, n. 15214 del 6/3/2018, Ghezzi, Rv. 273725; Sez. 2, n. 28795 del 11/05/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 267496, peraltro non riguardante il "tempo di notte", bensì l'approfittamento dello stato di disoccupazione in cui versavano i candidati truffati in un periodo di grave crisi economica)». 3. L'accoglimento del secondo motivo di ricorso determina l'assorbimento delle ulteriori censure sollevate dovendo la sentenza essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Bari per le conseguenti determinazioni. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte d'appello di Bari. Roma, 01/06/2023 [OSCURATO:PERSONA] sigliere e