Cassazione n. 09153/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' CAVALIERI 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : A M E N D O L A A D E L A I D E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 e 7 2 4 4 c 9 2 b 0 3 0 e 4 4 0 c b d b 7 5 b c 4 2 c 5 a 5 5 Numero registro generale 4/2021 e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e MARITZA Numero sezionale 629/2021Numero di raccolta generale 9153/2022 FILIPUZZI; Data pubblicazione 21/03/2022 - controricorrente - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2675/2017 del TRIBUNALE di TRIESTE. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte di Cassazione, in camera di consiglio, affermi che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] ha convenuto dinanzi al Tribunale di Trieste il Comune di Trieste e ne ha chiesto condanna al risarcimento dei danni subiti in dipendenza di una serie di comportamenti tenuti dall’ente, correlati e conseguenti ad una pregressa vicenda processuale ― di cui tra breve si dirà ― int ercorsa tra le parti e conclusasi con sentenza a lui favorevole dello stesso Tribunale. 2. ― Il Comune di Trieste ha resistito alla domanda. 3. ― Il giudice adito ha rilevato d’ufficio la sussistenza di un « forte dubbio in ordine alla giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] a favore del [OSCURATO:PERSONA]», sul rilievo che «il danno asseritamente subito dall’attore è prospettato quale conseguenza dell’illegittimo esercizio da parte del Comune di Trieste del potere amministrativo di esclusione di un aspirante contraente da procedure di gara, talché la posizione giuridica vantata pare qualificabile di interesse legittimo anche a prescindere dall’inquadramento nella materia di giurisdizione esclusiva». 4. ― [OSCURATO:PERSONA] ha quindi proposto ricorso per regolament o di giurisdizione, illustrato da memoria. 5. ― Il Comune di Trieste ha resistito con controricorso. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : A M E N D O L A A D E L A I D E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 e 7 2 4 4 c 9 2 b 0 3 0 e 4 4 0 c b d b 7 5 b c 4 2 c 5 a 5 5 Numero registro generale 4/2021 Numero sezionale 629/2021 6. ― Il Procuratore Generale ha concluso per la dichiarazione della Numero di raccolta generale 9153/2022Data pubblicazione 21/03/2022 giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 7. ― Il ricorrente ha rife rito di aver partecipato, nel 1998, ad una prima gara per l’affidamento dell’incarico di «alta sorveglianza del servizio calore», classificandosi secondo, e di aver impugnato la graduatoria dinanzi al [OSCURATO:PERSONA], il quale, rilevate illegittimità nella procedura di individuazione del primo classificato, aveva disposto che l’incarico fosse assegnato ad esso Valle, che lo aveva in effetti svolto a partire dal marzo del 2000, fintanto che l’amministrazione, mesi dopo, non gli aveva addebitato una serie di inadempimenti contrattuali, addebito al quale aveva reagito dinanzi al giudice amministrativo, che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore del Tribunale di Trieste, che, con sentenza del 2012, accertata l’erronea applicazione di una penale posta a suo carico e l’insussistenza dei presupposti per la parziale risoluzione del contratto, aveva condannato il Comune al risarcimento del danno in favore dell’attore per la complessiva somma di € 52.448,71, oltre accessori. Lite pendente, il Comune aveva adottato una determinazione dirigenziale del 21 agosto 2007 con la quale, considerato il contenzioso in essere tra le parti, aveva ritenuto «eticamente inopportuno conferire un incarico fiduciario al p.i. [OSCURATO:PERSONA]», annullando così una propria precedente determinazione avente ad oggetto l’incarico, nuovamente assegnato ad altri. Secondo il Valle, il comportamento posto in essere dal Comune, chiaramente connotato quale comportamento ritorsivo, «aveva determinato per il medesimo l’impossibilità a partecipare alle gare nel frattempo indette dal Comune, volte all’affidamento di incarichi attinenti a prestazioni professionali proprie della sua figura professionale»: e tale comportamento, avulso da un potere F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : A M E N D O L A A D E L A I D E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 e 7 2 4 4 c 9 2 b 0 3 0 e 4 4 0 c b d b 7 5 b c 4 2 c 5 a 5 5 Numero registro generale 4/2021 Numero sezionale 629/2021 effettivamente spettante all’amministrazione, era stato causativo del Numero di raccolta generale 9153/2022Data pubblicazione 21/03/2022 danno il cui risarcimento era stato domandato al Tribunale di Trieste. 8. ― Il Comune di Trieste ha sostenuto che il Valle sarebbe portatore di un interesse legittimo a fronte della lamentata illegittima esclusione dalle procedure di gara dal 2007 in poi. 9. ― Va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. Nel caso di specie, come osservato dal Procuratore Generale, è devoluto a queste Sezioni Unite il quesito se spetti al giudice ordinario la controversia sulla domanda proposta nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] di risarcimento del danno (anche) da perdita di chance cagionato da un comportamento asseritamente ritorsivo che avrebbe indotto l’attore a non partecipare a successive gare per la selezione di figure professionali cui conferire incarichi tecnici. 9.1. ― La giurisdizione si determina sulla base della domanda, individuata con riferimento al petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto della causa petendi, vale a dire della effettiva consistenza della situazione soggettiva giuridicamente tutelata dedotta in giudizio, identificata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione. Occorre dunque guardare al petitum sostanziale, in funzione della causa petendi, rappresentata dalla «intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio», che il giudice deve accertare «con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione» (così, ad es., nel contesto di un indirizzo consolidato, Cass., Sez. Un., 8.5.2007, n. 10374; in seguito tra le tante Cass., Sez. Un., 16 maggio 2008, n. 12378; Cass., Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15323; Cass., Sez. Un., 11 ottobre 2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 21 maggio 2014, n. 11229; Cass., Sez. Un, 12 novembre 2020, n. 25578). F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : A M E N D O L A A D E L A I D E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 e 7 2 4 4 c 9 2 b 0 3 0 e 4 4 0 c b d b 7 5 b c 4 2 c 5 a 5 5 Numero registro generale 4/2021 Numero sezionale 629/2021 Sul tema del riparto della giurisdizione in controversie volte al Numero di raccolta generale 9153/2022Data pubblicazione 21/03/2022 risarcimento del danno in tesi cagionato da comportamenti della [OSCURATO:PERSONA], poi, è agevole in breve rammentare l’insegnamento della Corte costituzionale, la quale, in una nota decisione concernente la legittimità costituzionale dell’articolo 53, primo comma, del testo unico espropriazioni, ha osservato che «nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto… costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi… e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione»; viceversa è stata ritenuta costituzionalmente illegittima «la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela… non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico» (Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191). Sulla scia, questa Corte ha valorizzato, ai fini del riparto di giurisdizione, la connessione tra il comportamento della [OSCURATO:PERSONA] ed il potere ad essa attribuito dalla legge, di modo che le condotte comportamentali della [OSCURATO:PERSONA] vengono attratte al regime dell’atto amministrativo ove siano manifestazione del potere di perseguimento dell’interesse pubblico, senza che tale connessione venga meno in caso di illegittimità dell’atto, giacché in tal caso il potere è sussistente, quantunque illegittimamente esercitato. In tale prospettiva si colloca la giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che hanno ulteriormente posto l’accento sulla distinzione tra comportamenti riconducibili al potere e comportamenti solo occasionalmente collegati ad esso F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : A M E N D O L A A D E L A I D E E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 e 7 2 4 4 c 9 2 b 0 3 0 e 4 4 0 c b d b 7 5 b c 4 2 c 5 a 5 5 Numero registro generale 4/2021 Numero sezionale 629/2021 (Cass., Sez. Un., 3 febbraio 2016, n. 2052; in seguito tra le tante Numero di raccolta generale 9153/2022Data pubblicazione 21/03/2022 Cass., Sez. Un., 29 ottobre 2020, n. 23908; Cass., Sez. Un., 29 luglio 2021, n. 21769). 9.2. ― Nel caso di specie [OSCURATO:PERSONA] sostiene di essere stato dissuaso dal comportamento ritorsivo della [OSCURATO:PERSONA] a partecipare a gare pubbliche, senza che ciò abbia nulla a che vedere con l’esercizio da parte del Comune di Trieste del potere amministrativo di esclusione del contraente da procedure di gara, procedure dalle quali egli non lamenta affatto di essere stato di volta in volta illegittimamente escluso, ed a cui non ha in effetti neppure partecipato a causa ― second o la sua prospettazione ― del comportamento dell’amministrazione fondato su una valutazione meramente soggettiva, quale quella concernente l’inopportunità «etica» di conferirgli un qualche incarico, al di fuori di qualunque previsione normativa che radicasse un simile potere. Sicché, avuto riguardo al criterio del petitum sostanziale, la giurisdizione appartiene senz’altro al giudice ordinario. 10. ― In conclusione, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, esclusa la necessità di ulteriori statuizioni per essere già pendente il giudizio dinanzi al giudice qui dichiarato munito di giurisdizione, la statuizione sulle spese di questo giudizio di regolamento va rimessa al merito. 11. ― Inoltre, non integrando il regolamento di giurisdizione un mezzo di impugnazione, non sussistono i presupposti per l'applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13 comma 1- quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione. P