Cassazione n. 08995/2022

019 Qgée ORDINANZA sul ricorso 13522/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in Liquidazione in persona liquidatore e legale rappresentante sig. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] -intimata- nonché da [OSCURATO:PERSONA], in persona dell'[OSCURATO:PERSONA] sig. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] n. 162, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente incidentale - contro [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in Liquidazione in persona liquidatore e legale rappresentante sig. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente - avverso la sentenza n. 8061/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 12/12/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/11/2021 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza ex art. 281 sexies c.p.c. del 12/12/2018 la Corte d'Appello di Roma -quale giudice del rinvio disposto da Cass. n. 5076 del 2012-, in accoglimento del gravame interposto dalla società [OSCURATO:PERSONA]. Ingg. Giorgio e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e in conseguente parziale riforma della pronunzia Trib. Roma 11/2/2004, ha: a) dichiarato l'illegittimità dell'escussione della polizza fideiussoria rilasciata dalla società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. a garanzia dell'esatto adempimento del contratto in data 20/10/1999 di appalto stipulato tra la società [OSCURATO:PERSONA]. Ingg. Giorgio e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e la società [OSCURATO:SOCIETA]. per la costruzione di due edifici in Roma, località Acilia ( piano di zona Madonnetta II ), con conseguente rigetto della domanda di pagamento proposta dalla [OSCURATO:PERSONA]. Ingg. Giorgio e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. nei confronti della società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; b) accolto la domanda di pagamento della seconda polizza rilasciata dalla società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per garantire -fino alla concorrenza di L. 300 milioni ( euro 154.137,06 )- la restituzione da parte della società appaltatrice dell'anticipazione concessale dalla committente, in ragione dell'espresso riconoscimento «della sussistenza del debito della appaltatrice, prima della dichiarazione di fallimento, per euro 33.085,88 pari a L. 64.063.200 corrispondente alla misura della anticipazione del prezzo di appalto che l'appaltatore aveva ricevuto all'inizio del rapporto con la committente e che al momento della dichiarazione di fallimento ancora non aveva restituito».Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito la società [OSCURATO:PERSONA]. Ingg. Giorgio e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione propone ora ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo, illustrato da memoria. Resiste con controricorso la società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., che spiega altresì ricorso incidentale sulla base di 3 motivi, cui resiste con controricorso la società [OSCURATO:PERSONA]. Ingg. Giorgio e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione. [OSCURATO:PERSONA] Con unico motivo la ricorrente in via principale denunzia «violazione e falsa applicazione» dell'art. 384 c.p.c., in riferimento all'art. 360, 1° co. n. 3, c.p.c. Si duole che il giudice del rinvio abbia «palesemente disatteso il principio di diritto enunciato dalla S.C. con sentenza n. 5076/2012». Lamenta che, prendendo «a pretesto l'accertamento di fatto demandatole dalla S.C.» il giudice di rinvio abbia riesaminato «la medesima questione ( concernente l'inadempimento dell'appaltatrice alle obbligazioni contrattualmente assunte ) già delibata e decisa dalla Cassazione in senso favorevole all'[OSCURATO:PERSONA]», illegittimamente estendendo «l'ambito della propria indagine di fatto ad accertamenti che non le erano stati demandati, atteso che «la S.C. aveva circoscritto l'indagine del fatto allo scioglimento del rapporto di appalto ex art. 81 L. Fall., senza mai demandare alla Corte di appello di "verificare l'inadempimento della appaltatrice", che la Corte di Cassazione aveva già accertato e dichiarato con la sentenza di rinvio».Si duole che il giudice del rinvio abbia ritenuto effettuata una «parziale esecuzione dei lavori ( id est: inadempimento )» laddove la sentenza di rinvio «era fondata sulla obiettiva constatazione della mancata esecuzione delle obbligazioni garantite alla data del fallimento». Con il 1° motivo la ricorrente in via incidentale denunzia «violazione e falsa applicazione di norme di diritto», in riferimento all'art. 360, 10 co. n. 3, c.p.c. Si duole non essersi dal giudice di rinvio considerato che «nessun credito della committente Natoli ... era esigibile nei confronti della società fallita e garantita dalla Vittoria. Con la conseguenza che -proprio in applicazione dei principi di diritto indicati dalla Corte di Cassazione nelle sentenze n. 5076/2012- la domanda giudiziale proposta dalla stessa Natoli per far valere il preteso diritto alla escussione di entrambe le garanzie fideiussorie avrebbe dovuto essere comunque rigettata». Con il 2° ( subordinato ) motivo denunzia «nullità dell sentenza», in riferimento all'art. 360, 1° co. n. 4, c.p.c. Lamenta che «qualora fosse ritenuto legittimo l'obbligo della Vittoria di versare alla Natoli, per effetto della garanzia fideiussoria prestata dalla polizza n. 071/909622, la somma di euro 33.085,88» deve essere cassata l'impugnata sentenza «nella parte in cui ha condannato la Vittoria a pagare nuovamente alla Natoli la predetta somma». Con il 3° motivo denunzia violazione degli artt. 91, 92 c.p.c., in riferimento all'art. 360, 1° co. n. 3, c.p.c. Si duole dell'erroneità della disposta compensazione delle spese di lite.I motivi di entrambi i ricorsi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono in parte inammissibili e in parte infondati. Nell'impugnata sentenza [nel ribadire i principi affermati da questa Corte secondo cui: a) il fallimento determina ex art. 81 L.F. lo scioglimento del contratto di appalto, con conseguente dirotto del committente, in caso di fallimento dell'appaltatore (salva l'ipotesi di subingresso del curatore) alla restituzione dell'anticipazione versata, e che a tale momento ex art. 55, 2° co., L.F. i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, la scadenza essendo peraltro cosa diversa e anzi addirittura contrapposta rispetto alla liberazione del medesimo, in quanto proprio essa, determinandone la esigibilità, importa l'obbligo del pagamento, sicché il fallimento non produce nessuna forma di liberazione per alcuno dei soggetti implicati, dando luogo solo a particolare disciplina concorsuale con preclusione di ogni azione nei confronti del debitore (salve le eccezioni di legge) e con persistenza dei connessi obblighi di terzi; b) qualora la fideiussione garantisca un debito di facere, quale quello dell'appaltatore, e si traduca quindi nell'impegno di far fronte al risarcimento che sia dovuto a norma dell'art. 1218 c.c. e alla restituzione della controprestazione già pagata, il sopravvenuto fallimento dell'appaltatore medesimo e la conseguente risoluzione del rapporto secondo la previsione dell'art. 81 L.F. segnano la definitività dell'inadempimento e il momento a partire dal quale l'appaltante può avanzare le sue richieste contro il debitore, e, pertanto, anche il giorno in cui inizia a decorrere il termine fissato a pena di decadenza della garanzia fideiussoria dall'art. 1957 c.c.; c) l'impresa appaltante creditrice, per non perdere la garanzia fideiussoria, ove in questi termini resti qualificata la polizza in lite, aveva (soltanto) l'onere di proporre nei confronti del debitore principale, e nel termine fissato dall'art. 1957 c.c., l'istanza prevista dal primo comma di tale disposizione, consistente in un atto esprimente iniziativa giudiziale tesa ad accertare la sua pretesa creditoria, rispettando la forma imposta dalla regola del concorso; d) la decadenza di cui si discute non è resa inoperante dall'apertura a carico del debitore principale della procedura concorsuale siccome essa non implica l'impossibilità giuridica di proporre istanze contro il debitore e di coltivarle diligentemente ma comporta soltanto che la diligenza del creditore sia valutata in relazione alle possibilità concesse dall'ordinamento in questi casi; e) il fallimento del debitore principale non rappresenta, quindi, impedimento giuridico ostativo alla realizzazione della pretesa del creditore, il quale resta solo onerato, per non incorrere in decadenza, di fare uso dello strumento che l'ordinamento gli consente d'attivare, seppur limitato alla mera richiesta di riconoscimento del suo credito] il giudice del rinvio ha dato atto che Cass. n. 5076 del 2012 ha, sulla base della ritenuta mancata estinzione dell'obbligazione principale di procedere a nuovo esame ( alla luce dei sopra riportati principi ), ad esso demandato di accertare, «previa verifica dell'effettivo scioglimento del rapporto di appalto in questione a norma dell'art. 81, secondo comma, legge fall. ( non essendo perspicua nella parte in fatto della sentenza impugnata, né negli atti del presente giudizio, l'indicazione di tutto il contesto concorsuale (sempre nei limiti in cui assuma rilievo nella presente controversia), tra l'altro, ove si afferma, che l'impresa appaltante era stata autorizzata dal giudice delegato alla ripresa dei lavori», se le opere eseguite anteriormente al momento della declaratoria di fallimento, e pertanto allorquando la società appaltatrice era ancora in bonis, fossero affette da vizi o difetti deponenti per l'inadempimento della medesima e conseguentemente il diritto della committente di escutere la (1^) «relativa polizza» fideiussoria. Orbene, nell'impugnata sentenza il giudice di rinvio, poste correttamente le suindicate premesse, nel sottolineare che -come detto- l'art. 81 L.F. determina lo scioglimento del contratto di appalto ma non anche alcuna «forma di liberazione per alcuno dei soggetti implicati» e in particolare del debitore fallito dalle proprie obbligazioni, delle quali il fallimento per converso determina l'esigibilità, con conseguente obbligo del pagamento dei debiti ( non costituendo invero «impedimento giuridico ostativo alla realizzazione della pretesa del creditore, il quale resta solo onerato, per non incorrere in decadenza, di fare uso dello strumento che l'ordinamento gli consente d'attivare, seppur limitato alla mera richiesta di riconoscimento del suo credito» ); e dato atto che «nella specie la richiesta d'insinuazione allo stato passivo» è stata in effetti «tempestivamente proposta», il giudice di rinvio, all'esito dell'esperito accertamento ( diversamente da quanto dall'odierna ricorrente sostenuto ) effettivamente demandatogli da Cass. n. 5076 del 2012 ( «previa verifica dell'effettivo scioglimento del rapporto di appalto in questione a norma dell'art. 81, secondo comma, legge fall. ( non essendo perspicua nella parte in fatto della sentenza impugnata, né negli atti del presente giudizio, l'indicazione di tutto il contesto concorsuale (sempre nei limiti in cui assuma rilievo nella presente controversia), tra l'altro, ove si afferma, che l'impresa appaltante era stata autorizzata dal giudice delegato alla ripresa dei lavori» ), con espletamento anche di disposta CTU, è pervenuto ad accertare: a) l'insussistenza di «vizi o difetti nella esecuzione delle opere fino a quel momento realizzate» ( al riguardo ponendo in rilievo che d'altro canto «con la ... citazione in riassunzione la [OSCURATO:PERSONA]» nemmeno «precisa quale siano stati ... nella esecuzione dei lavori» ); b) che per converso «la [OSCURATO:PERSONA], con la odierna comparsa di costituzione in riassunzione, riconosce espressamente la sussistenza del debito della appaltatrice, prima della dichiarazione di fallimento, per euro 33.085,88, pari a lire 64.063.200, corrispondente alla misura della anticipazione del prezzo di appalto che l'appaltatrice aveva ritenuto all'inizio del rapporto con la committente e che al momento della dichiarazione di fallimento ancora non aveva restituito»; c) che «tale debito della appaltatrice» [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., corrispondente all'anticipazione del prezzo di appalto che quest'ultima aveva ricevuto all'inizio del rapporto con la committente, al momento della declaratoria di fallimento non era stato ancora «pagato». Del tutto correttamente, all'esito di tale accertamento espletato nell'esercizio dei propri poteri e nel rispetto dei principi affermati da Cass. n. 5076 del 2012 e dall'odierna ricorrente in via principale nemmeno idoneamente censurato [ atteso che in violazione dell'art. 366, 10 co. n. 6, c.p.c. (applicantesi anche in caso di giudizio di rinvio: v. Cass., 25/11/2021, n. 36637; Cass., 11/3/2021, n. 6832; Cass., 20/4/2020, n. 7958; Cass., 26/9/2017, n. 22333), esso omette invero di debitamente riportare in particolare nel ricorso ( anche ) la essenziale parte argomentativa dell' «atto di citazione notificato in data 21.06.2012 ( doc. 16 )» posta a sostegno delle ivi formulate -e riportate nel ricorso- conclusioni ], il giudice di rinvio ha nell'impugnata sentenza pertanto ritenuto la legittimità dell'escussione della «seconda polizza», dall'odierna controricorrente rilasciata «a garanzia dell'esatto ed integrale adempimento dai parte della appaltatrice delle obbligazioni relative alla esecuzione dell'appalto», escludendo la deducibilità di tale somma in compensazione al «momento di corrispondere al Fallimento in corrispettivo dell'appalto di euro 258.070,52 ( lire 499.694.208 )», pervenendo conclusivamente a rigettare «la domanda di pagamento, a «tale titolo», della [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della [OSCURATO:PERSONA]». Quanto al ricorso incidentale, osservato che ( anch'esso ) risulta formulato in violazione dell'art. 366, 10 co. n. 6, c.p.c. ( applicantesi -come detto- anche in caso di giudizio di rinvio ) là dove è fatto riferimento ad atti e documenti del giudizio di merito senza che gli stessi vengano invero debitamente -per la parte strettamente d'interesse in questa sede- riportati nel ricorso, va posto ulteriormente in rilievo che i primi due motivi inammissibilmente non recano invero nemmeno l'indicazione delle norme che si assumono dal giudice di rinvio violate o falsamente applicate, né dalla relativa formulazione risulta d'altro canto evincibile quale vizio, e sotto quale profilo, venga prospettato come astrattamente idoneo ad inficiare l'impugnata pronunzia, non potendo lo stesso sostanziarsi nell'erroneità, contraddittorietà o illogicità della motivazione né nell'omessa e a fortiori nell'erronea valutazione di determinate emergenze probatorie (cfr. Cass., Sez. Un., 7/4/2014, n. 8053, e, conformemente, da ultimo, Cass., 10/2/2022, n. 4358 ). In ordine al terzo motivo, va per altro verso sottolineato che la doglianza si appalesa altresì infondata, la regolamentazione delle spese processuali operata nell'impugnata sentenza risultando non violativa del principio della soccombenza ex art. 91 c.p.c., in base al quale soltanto la parte interamente vittoriosa non può essere condannata, nemmeno per una minima quota, al pagamento delle spese stesse e il suddetto criterio non può essere frazionato secondo l'esito delle varie fasi del giudizio ma va riferito unitariamente all'esito finale della lite, senza che rilevi che in qualche grado o fase del giudizio la parte poi soccombente abbia conseguito un esito a lei favorevole (cfr. Cass., 13/3/2013, n. 6369; Cass., 29/9/2011, n. 19880; Cass., 11/1/2008, n. 406; Cass., 25/3/2002, n. 4208). Atteso che il giudizio di rinvio conseguente a cassazione, pur dotato di autonomia, non dà vita a un nuovo procedimento ma rappresenta una fase ulteriore di quello originario da ritenersi unico ed unitario, sicché ove mutino le regole del processo esso resta soggetto -se non diversamente previsto- alla legge processuale vigente al momento in cui venne introdotto il procedimento di primo grado ( v. Cass., 11/11/2019, n. 29125; Cass., 13/3/2018, n. 6018; Cass., Sez. Un., 17/9/2010, n. 19701 ), va osservato che nella specie trova ratione temporis applicazione ( essendo stato -come indicato nell'impugnata sentenza- l'atto di citazione avanti al Tribunale di Roma della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. notificato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] ) il regime anteriore alla novella dell'art. 92 c.p.c. recata dall'art. 2, comma 1 lett. a), L. n. 263 del 2005, e non quello vigente alla data di notificazione dell'atto introduttivo del giudizio in riassunzione ( v. Cass., 19/1/2017, n. 1301. Cfr. altresì Cass., 26/4/2017, n. 10213 ), rientrando pertanto nei poteri discrezionali del giudice di merito disporre la compensazione -in tutto o in parte- delle spese di lite ( v. Cass., 27/3/2009, n. 7253 ), con determinazione della relativa misura o quota (sottratta al sindacato di legittimità), non essendo al riguardo il medesimo invero tenuto a rispettare un'esatta proporzionalità fra la domanda accolta e la misura delle spese poste a carico del soccombente ( v., da ultimo, Cass., 26/5/2021, n. 14459; Cass., 20/12/2017, n. 30592 ). Orbene, di tali principi la corte di merito ha nell'impugnata sentenza fatto invero corretta applicazione. Emerge a tale stregua evidente come le deduzioni delle odierne ricorrenti -in via principale e incidentale-, oltre a risultare formulate secondo un modello difforme da quello delineato all'art. 366, 1° co. n. 6, c.p.c., si risolvono in realtà nella mera doglianza circa la dedotta erronea attribuzione da parte del giudice del merito agli elementi valutati di un valore ed un significato difformi dalle loro aspettative ( v. Cass., 20/10/2005, n. 20322 ), e nell'inammissibile sollecitazione in realtà di un nuovo giudizio di merito, in contrasto con il fermo principio di questa Corte secondo cui il giudizio di legittimità non è un giudizio di terzo grado nel quale possano sottoporsi all'attenzione dei giudici della Corte Suprema di Cassazione elementi di fatto già considerati dai giudici del merito, al fine di pervenire ad un diverso apprezzamento dei medesimi (cfr. Cass., 14/3/2006, n. 5443).Attesa la reciproca soccombenza, va disposta la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte rigetta i ricorsi, principale e incidentale, nei sensi di cui in motivazione. Compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione. Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte dei ricorr