Cassazione n. 25380/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6224-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 13, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ope legis in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1256/2020 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 20/10/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 26/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. SGS3 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Bari, adita con appello principale da [OSCURATO:PERSONA] e con impugnazione incidentale dall'Università degli Studi di Bari "[OSCURATO:PERSONA]", ha confermato la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto solo parzialmente il ricorso dello Iorio e, accertata la natura subordinata del rapporto intercorso tra le parti dal 10 aprile 1992 al 28 febbraio 2009, aveva condannato l'Università al solo risarcimento del danno quantificato in misura pari a 11 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto; 2. la Corte territoriale, per quel che qui ancora rileva, ha escluso che potesse trovare accoglimento la domanda principale di costituzione del rapporto di impiego a tempo indeterminato e, richiamati i principi affermati dalla Corte Costituzionale nonché dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 5072/2016, ha rilevato che l'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 esclude ogni possibilità di conversione, anche qualora il rapporto a tempo determinato o il contratto di collaborazione coordinata e continuativa siano stati stipulati all'esito di una procedura concorsuale o selettiva; 3. il giudice d'appello ha escluso la denunciata violazione della direttiva 1999/70/CE ed ha ritenuto che il risarcimento del «danno comunitario» nei limiti indicati dalla legge n. 183/2010 costituisce una misura sanzionatoria effettiva ed idonea a prevenire l'abuso nella reiterazione del contratto a termine; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di tre motivi, ai quali ha opposto difese, con tempestivo controricorso, l'Università degli Studi di Bari; 5. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata. [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., il ricorrente denuncia violazione dell'art. 2, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, dell'art. 49 del d.l. 112/2008, convertito dalla legge n. 6 agosto 2008 n. 133, dell'art. 22, comma 5, del CCNL 2006/2007 per il personale del comparto Università, dell'art. 115 cod. proc. civ. e sostiene, in sintesi, che la contrattazione collettiva prevede espressamente la trasformazione del Ric. 2021 n. 06224 sez. ML - ud. 26-05-2022 -2- rapporto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato e deroga al riguardo alla disciplina dettata dall'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001; 1.1. il ricorrente aggiunge che nel testo modificato dal d.l. n. 112/2008 l'art. 36 rinvia alla contrattazione collettiva la possibilità di regolamentazione del rapporto in applicazione della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 368/2001 e, in tal modo, legittima anche clausole contrattuali che prevedano la conversione del rapporto; 2. la seconda censura addebita ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. alla Corte distrettuale di avere violato gli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 165/2001 perché i contratti a tempo determinato erano stati preceduti da procedure selettive delle quali il giudice d'appello non aveva tenuto alcun conto; 2.1. il ricorrente sostiene che l'impossibilità di convertire il rapporto, che si fonda sul principio costituzionale dell'accesso all'impiego solo a seguito di pubblico concorso, non opererebbe nei casi in cui il contratto a tempo determinato risulta stipulato nel rispetto delle forme previste dall'art. 35 del d.lgs. n. 165 2001; 3. infine con il terzo motivo è denunciato l'omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti che il ricorrente, riprendendo argomenti già sviluppati nel secondo motivo, individua nell'avvenuto superamento delle procedure selettive bandite dall'Università per la copertura di posti a tempo determinato; 4. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono infondati; 5. la sentenza impugnata è conforme all'orientamento consolidato di questa Corte, ribadito anche nella recente Cass. n. 42004/2021, secondo cui «nel pubblico impiego privatizzato, alla violazione di disposizioni imperative che riguardino l'assunzione, sia a seguito di pubblico concorso sia attingendo alle liste di collocamento, non può mai far seguito la costituzione di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato, atteso che la ratio dell'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, che prevede il divieto di trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato, non risiede esclusivamente nel rispetto delle regole del pubblico concorso, ma anche, più in generale, nel rispetto del principio cardine del buon andamento della P.A., che sarebbe pregiudicato qualora si addivenisse all'immissione in ruolo senza alcuna valutazione dei fabbisogni di personale e senza seguire le linee di programmazione nelle assunzioni, che sono indispensabili per garantire l'efficienza dell'amministrazione Ric. 2021 n. 06224 sez. ML - ud. 26-05-2022 -3- pubblica ed il rispetto delle esigenze di contenimento, controllo e razionalizzazione della spesa pubblica.»; 5.1. si tratta di un principio enunciato facendo leva, oltre che sul tenore letterale univoco dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, sulla necessità di interpretare il divieto tenendo conto di tutti gli obblighi imposti alle amministrazioni pubbliche dall'art. 97 cost., che non si limita a prescrivere il rispetto della regola del concorso sicché, allorquando venga in discussione la costituzione di un rapporto di impiego, occorre considerare che seppure «l'ordine costituzionale dà la massima tutela al lavoro», «la norma che accorda tale protezione non vive a sé, ma forma sistema con le altre che provvedono ad interessi di uguale portata costituzionale, com'è quello inerente al buon andamento dei pubblici uffici, cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale» (Corte Cost. n. 135/2020 in fattispecie nella quale, sebbene presso l'ente di provenienza il personale fosse stato assunto a seguito di concorso, è stato ritenuto in contrasto con l'art. 97 Cost. il passaggio automatico presso altro ente, disposto senza verificare la compatibilità della costituzione del rapporto con le capacità di spesa e con il fabbisogno dell'amministrazione di destinazione); 5.2. il diverso orientamento espresso da Cass. n. 25728/2018, richiamata dal ricorrente, è rimasto del tutto isolato, sicché non si ravvisa ragione alcuna per l'invocata rimessione alle Sezioni Unite, che sull'impossibilità della conversione si sono già pronunciate in più occasioni (Cass. S.U. n. 5072/2016; Cass. S.U. n. 4685/2015; Cass. S.U. n. 26934/2014), escludendola ogniqualvolta il legislatore richieda per l'accesso all'impiego il rispetto di requisiti sostanziali e procedinnentali; 5.3. il divieto posto dall'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 ( in tutte le versioni succedutesi nel tempo) non può essere derogato dalla contrattazione collettiva perché la disciplina contrattuale non potrebbe mai prevalere su quella dettata dal d.lgs. n 165/2001, posto che l'art. 2 ha sempre affermato la prevalenza delle disposizioni speciali di cui al richiamato decreto rispetto alla disciplina del rapporto privato ed a quella contrattuale; 5.4. la contrattazione collettiva non è mai stata autorizzata ad intervenire in tema di reclutamento del personale, materia, questa, riservata al legislatore (art. 70, comma 13, del d.lgs. n. 165/2001 che richiama gli artt. 35 e 36, il d.P.R. 487/1994 e fa salve solo disposizioni di legge speciale in relazione ai singoli ordinamenti) ed il rinvio contenuto nell'originario comma 1 dell'art. Ric. 2021 n. 06224 sez. ML - ud. 26-05-2022 -4- 36 del d.lgs. n. 165/2001 e, poi, nel comma 2 come modificato dal d.l. n. 112/2008, è da intendersi limitato alla sola disciplina dei rapporti flessibili, una volta legittimamente instaurati, come è reso evidente, oltre che dal divieto posto dal secondo comma ( quinto comma nel testo modificato) dalle successive riscritture della norma succedutesi nel tempo, che hanno indicato le condizioni che devono inderogabilmente ricorrere affinché le amministrazioni pubbliche possano utilizzare le diverse forme di impiego temporaneo; 5.5. a detto argomento, già assorbente, si deve aggiungere che il ricorso muove da un'interpretazione erronea dell'art. 22, comma 5, del CCNL 16.10.2008 giacché le parti collettive non hanno previsto ( né avrebbero potuto farlo) la conversione in contratto a tempo indeterminato del rapporto a termine stipulato in assenza delle condizioni richieste dalla legge, bensì hanno solo disciplinato una facoltà concessa alle amministrazioni ( la disposizione significativamente utilizza il termine «potrà»), tra l'altro subordinando la trasformazione alla ricorrenza di una pluralità di condizioni ( rispetto dei limiti del fabbisogno, superamento di un'ulteriore verifica sull'attività svolta, presenza delle autorizzazioni per l'assunzione) che non si esauriscono nell'avvenuta instaurazione del rapporto a termine a seguito del superamento di una procedura concorsuale; 6. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 7. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità liquidate in C 200 per esborsi ed C 3000 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del Ric. 2021 n. 06224 sez. ML - ud. 26-05-2022 -5- ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di cont