Cassazione n. 30241/2024

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 523/2015 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, viaG. Ferrari, n. 11 ; –ricorrente – contro I.C.A. – [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona dell'amministratore unico p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] dosi, con domicilio eletto in Roma, viale Tiziano, n. 110 , presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente – e [OSCURATO:PERSONA]; –intimato – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Genova n. 1330/14, depositata il 22 ottobre 2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 settembre 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio il Comune di Sarzana e l'I.C.A. –[OSCURATO:PERSONA] S.r.l., per sentir annullare l'avviso di accertamento con cui gli era stato intimato il pagamento della somma di Euro 613,08, a titolo di canone per l'occupazione di spazi pubblicirelativo all'anno 2008, e di Euro 919,62, a titolo di sanzioni. Premesso che la pretesa si riferiva all'installazione di tende retrattili a riparo delle vetrine della farmacia di cui egli era titolare in Sarzana, l'attore sostenne che le stesse non comportavano un'occupazione di suolo pubblico, in quanto apposte al di sotto dei terrazzi del primo piano, aggettanti su un'a- rea privata, non arrecanti alcun pregiudizio all'uso collettivo del suolo né alcun beneficio economico, e prive di stabilità. Aggiunse che il regolamento comu- nale che disciplinava l'applicazione del canone era entrato in vigore soltanto dall'11 marzo 2008. Si costituirono i convenuti e resistettero alla domanda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza del 7 luglio 2010, il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] dichiarò il difetto di legittimazione passiva dell'ICA ed accolse la domandaproposta nei confronti del Comune. 2. L'impugnazione proposta dall'ICAè stata accolta dalla Corte d'appello di Genova, che con sentenza del 22 ottobre 2014 ha rigettatola domanda. A fondamento della decisione, la Corte ha escluso il difetto di legittima- zione dell'ICA, osservando che la stessa, in qualità di concessionaria della gestione delle entrate comunali, incaricata dell'accertamento, della liquida- zione e della riscossione dei tributi, era legittimata a stare in giudizio nelle relative controversie. Nel merito, ha ritenuto che anche le tende fossero assoggettate all'appli- cazione del canone, in quanto implicanti l'occupazione dello spazio sovra- stante il suolo pubblico, espressamente contemplata dall'art. 9 del regola- mento comunale come presupposto per l'applicazione del canone, ed arre- canti comunque pregiudizio ad una completa utilizzazione del suolo. Ha rite- nuto irrilevanti, al riguardo, sia l'apposizione delle tende al di sotto dei terrazzi dell'edificio, sia la proprietà condominiale del suolo su cui aggettavano, rile- vando che quest'ultimo risultava gravato da una servitù di uso pubblico co- stituita per effetto di dicatio ad patriam, in quanto utilizzato per il pubblico transito. Ha aggiunto che le tende agevolavano l'attività commerciale dell'at- tore, rendendo più facile sostare davanti alle vetrine della farmacia, e risul- tavano stabilmente affisse al muro dell'edificio, essendo la loro aperturari- messa alla discrezionalità del titolare dell'esercizio. Ha osservato infine che il regolamento comunale era entrato in vigore il 1° gennaio 2008, ai sensi del d.m. 20 dicembre 2007, che aveva prorogato di tre mesi il termine per la modifica dei regolamenti comunali, originaria- mente fissato al 31 dicembre 2007. 3. Avverso la predetta sentenza l'Accorsi ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in nove motivi. L'ICA ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria. Il Comune non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 52 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, dell'art. 2697 cod. civ. e degli artt. 81, 115, primo comma, e 183 cod. proc. civ. nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impu- gnata per aver riconosciuto la legittimazione sostanziale e processuale della ICA, senza tenere conto del disposto degli artt. 10 e 11 del regolamento co- munale, che attribuiscono al responsabile del servizio il potere di accerta- mento delle entrate non tributarie, limitando quello del concessionario alle entrate tributarie. Sostiene inoltre che, nel ritenere pacifica l'esistenza della concessione, la Corte territoriale non ha tenuto conto delle contestazioni da lui sollevate al riguardo e della tardiva produzione del relativo documento da parte del Comune, costituitosi dopo la scadenza del termine di cui all'art. 183, sesto comma, cod. proc. civ. Aggiunge che in tal modo la sentenza impugnata ha invertito l'onere della prova, omettendo altresì di esaminare il dato storico acquisito costituito dall'assenza della concessione. 2. Con il secondo motivo,il ricorrente deduce la violazione dell'art. 1188 cod. civ. e dell'art. 81 cod. proc. civ., sostenendo che, nel riconoscere la le- gittimazione processuale dell'ICA in relazione ad un'entrata patrimoniale, la sentenza impugnata non ha considerato che nei giudizi aventi ad oggetto la riscossione delle stesse tale legittimazione spetta all'ente creditore, configu- randosi il concessionario come un adiectus solutionis causa. 3. Con il terzo motivo,il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 75, 81 e 112 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per aver ricono- sciuto la legittimazione all'impugnazione dell'ICA, senza considerare che la stessa non era parte del giudizio di primo grado, essendo stata la domanda proposta esclusivamente nei confronti del Comune di Sarzana. 4. Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia la violazione degli artt.2697 e 2909 cod. civ., dell'art. 42, comma quarto, del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 e dell'art. 132, secondo comma, n. 4 cod. proc. civ., sostenendo che, nell'affermare l'idoneità delle tende a sottrarre il marciapiede all'uso pub- blico, la sentenza impugnata non ha considerato che, come ritenuto dalla sentenza di primo grado, rimasta incensurata sul punto, l'onere della relativa prova incombeva al Comune, in qualità di attore in senso sostanziale. Ag- giunge che, pur avendo ritenuto provato che la proiezione dei terrazzi sul suolo si sovrapponesse a quella delle tende, la Corte territoriale la Corte ter- ritoriale è pervenuta a conclusioni contrarie all'art. 37, comma terzo, del re- golamento comunale, che per le occupazioni soprastanti il suolo pubblico as- soggetta al canone la superficie risultante dalla proiezione al suolo delle stesse. 5. Con il quinto motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 345, secondo comma, cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il marciapiede condominiale fosse gravato da ser- vitù di uso pubblico costituita per dicatio ad patriam, senza tenere conto della tardività dell'allegazione di tale modo di acquisto, contenuta nella memoria autorizzata depositata in vista della discussione orale del giudizio di primo grado. Premesso che in precedenza l'ICA si era limitata ad allegare l'interve- nuto acquisto della servitù per usucapione, rileva che l'allegazione della dica- tio ad patriamaveva comportato l'introduzione di un nuovo tema d'indagine, costituito da un comportamento volontario del proprietario volto a mettere un proprio bene a disposizione della collettività con carattere di continuità, anziché nell'esercizio generalizzato delpassaggio da parte di una collettività indeterminata d'individui, considerati uti cives. 6. Con il sesto motivo,il ricorrente lamenta la violazione degli artt. 825, 2697 e 2909 cod. civ. e degli artt. 115, primo comma, 183 e 345, secondo comma, cod. proc. civ., nonché l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio,censurando la sentenza impugnata per aver desunto la dicatio ad patriam dalla mera utilizzazione del marciapiede condominiale per il pubblico transito, risultante dalla documentazione prodotta dall'ICA, laddove l'onere della relativa prova incombeva al Comune, in qualità di parte legittimata. Precisato inoltre che la sentenza di primo grado, rimasta incen- surata sul punto, aveva ritenuto non provata la dicatio ad patriam, osserva che la Corte territoriale ha omesso di rilevare la tardività della relativa alle- gazione, nonché di tenere conto della funzione propria del marciapiede, quale pertinenza a servizio dell'edificio condominiale. 7. Con il settimo motivo, il ricorrente denuncia la violazione e la falsa applicazione dell'art. 38, comma secondo, del d.lgs. n. 446 del 1997, censu- rando la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che l'installazione delle tende arrecasse un beneficio economico al titolare della farmacia, senza considerare che, ai sensi dell'art. 36 del regolamento comunale e della circo- lare del Ministero delle finanze n. 13 del 25 marzo 1994, tale beneficio dev'es- sere correlato all'utilizzazione del suolo pubblico sottostante, nella specie ap- partenente al condominio. 8. Con l'ottavo motivo, il ricorrente deduce la violazione dell'art. 2697 cod. civ., censurando la sentenza impugnata per aver ritenuto permanente l'occupazione, in difetto della relativa prova da parte del Comune, il quale, pur rivestendo la posizione di attore in senso sostanziale, aveva rinunciato a qualsiasi verifica al riguardo, essendosi costituito tardivamente in primo grado ed essendo rimasto contumace in appello. Aggiunge che, essendo ri- masta incontestata la presenza di balconi soprastanti le tende, il canone avrebbe dovuto essere calcolato,ai sensi dell'art. 37, comma terzo, del rego- lamento comunale, in base alla differenza tra le superfici coperte, rimasta ignota. 9. Con il nono motivo, il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 40, comma terzo, del d.lgs. n. 507 del 1993, dell'art. 51, commi primo e secondo, del d.lgs. n. 446 del 1997 e dell'art. 3, comma primo, della legge 27 luglio 2000, n. 212, censurando la sentenza impugnata per aver affermato l'appli- cabilità del regolamento comunale con decorrenza dal 1° gennaio 2008, an- ziché dall'11 marzo 2008, senza tenere conto del differimento previsto dal d.m. 20 dicembre 2007. 10. Prioritario, rispetto all'esame degli altri motividi ricorso, è quello del terzomotivo, riflettente l'inammissibilità dell'appello, per difetto di legittima- zione dell'ICA, asseritamente priva della qualità di parte del giudizio, in quanto convenuta esclusivamente come adiectus solutionis causa. Il motivo è infondato, dovendosi ritenere che la controricorrente fosse legittimata ad impugnare la sentenza di primo grado per il solo fatto di essere stataconvenuta in giudizio unitamente al Comune, per conto del quale aveva provveduto all'emissione dell'avviso di pagamento impugnato, e di essere ri- masta soccombente, e non potendo attribuirsi alcun rilievo, in contrario, alla circostanza che il Tribunale avesse dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva, ed avesse ritenuto pertanto inammissibili le sue deduzioni, produ- zioni e richieste.Poiché, infatti, con l'impugnazione non si esercita un'azione, ma un potere processuale che, per sua natura, non può spettare a chi non abbia partecipato al precedente grado di giudizio, l a qualità di parte legitti- mata a proporla, o a resistere ad essa, spetta ordinariamente a chi abbia formalmente assunto la veste di parte nel giudizio conclusosi con la decisione impugnata, indipendentemente dall'effettiva titolarità (dal lato attivo o pas- sivo) del rapporto sostanziale dedotto in giudizio, la quale viene in conside- razione ai fini della decisione di merito (cfr. Cass., Sez. VI, 29/07/2014, n. 17234; Cass., Sez. III, 14/07/2006, n. 16100; 15/07/2005, n. 15021). 11. Sono invece fondati i primi due motivi, da esaminarsi congiunta- mente, in quanto aventi ad oggetto la legittimazione passiva dell'ICA. Correttamente, in proposito, la sentenza impugnata ha richiamato l'art.52 del d.lgs. n. 446 del 1997, il quale, nell'attribuire alle Province e ai Comuni il potere di disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie (comma primo), consente agli stessi di affidare a terzi, anche disgiuntamente, le attività di accertamento e riscossione, nel rispetto della normativa dell'U- nione Europea e delle procedure vigenti in materia di affidamento della ge- stione dei servizi pubblici(comma quinto, lett. b), individuando i soggetti in favore dei quali può essere disposto l'affidamento. In applicazione di tale di- sposizione, e con riferimento all'ICI, questa Corte ha affermato che, ove il Comune affidi a terzi il servizio di accertamento e riscossione della tassa, mediante apposita convenzione, il potere di accertamento spetta non già al Comune, ma al concessionario, al quale è pertanto attribuita anche la legitti- mazione processuale per le relative controversie (cfr. Cass., Sez. V, 19/03/ 2010, n. 6772; 8/10/2010, n. 20852; 21/01/2008, n. 1138). Tale principio, richiamato dalla sentenza impugnata, è riferibile anche alla fattispecie in esame, avendo l'ICA provveduto alla notifica dell'avviso di pagamento nell'as- serita qualità di concessionaria del servizio di accertamento e riscossione del canone per l'occupazione degli spazi pubblici, e non potendo trovare applica- zione il principio enunciato da questa Corte in riferimento alla disciplina det- tata dal d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, secondo cui, nel caso di riscossione di un'entrata patrimoniale di un ente locale a mezzo dei ruoli, la legittimazione passiva nel giudizio di opposizione alla cartella esattoriale emessa dal con- cessionario spetta soltanto al Comune, in qualità di titolare del diritto di cre- dito la cui inesistenza costituisce oggetto della domanda di accertamento pro- posta in giudizio, mentre il concessionario può considerarsi un mero destina- tario del pagamento (cfr. Cass., Sez. V, 17/06/2021, n. 17363; 4/05/2021, n. 11607; 21/07/2017, n. 18105): come si evince dal comma sesto dell'art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997, la disciplina della riscossione a mezzo dei ruoli trova infatti applicazione soltanto all'attività di riscossione, e a condizione che la stessa sia affidata ai concessionari del servizio di riscossione di cui al d.P.R. 28 gennaio 1988, n. 43, laddove, nel caso in cui la medesima attività sia svolta in proprio dall'ente locale o affidata ai soggetti di cui all'art. 52, comma quinto, lett. b), cit., la riscossione può aver luogo con la procedura di cui al r.d. 14 aprile 1910, n. 639 (cfr. Cass., Sez. II, 29/12/2014, n. 27403).Nell'applicazione del principiorichiamato, la sentenza impugnata non ne ha fatto tuttavia buon governo, avendo riconosciuto la legittimazione dell'ICA in virtù della sottolineatura della qualità di concessionaria della gestione delle entrate comunali da essa rivestita, ritenuta pacifica, nonché del richiamo allo art. 10 del regolamento approvato dal Consiglio comunale con delibera n. 142 del 17 dicembre 1998, senza tenere conto dell'avvenuta contestazione della predetta qualità da parte dell'attore e dell'irrituale produzione della documen- tazioneattestante l'affidamento alla società convenuta dell'attività di accer- tamento delle entrate patrimoniali.A corredo delle proprie censure, il ricor- rente ha infatti richiamato la memoria autorizzata depositata in primo grado e la comparsa di costituzione in appello, nelle quali aveva contestato che alla ICA fosse stata affidata anche l'attività di accertamento, invocando l'art. 11 del regolamento comunale, che, a differenza di quanto previsto dall'art. 10 per le entrate tributarie, relativamente alle quali l'attività di liquidazione ed accertamento era affidata al concessionario,per le entrate patrimoniali (quale è indubbiamente il canone per l'occupazione degli spazi pubblici, non avente natura tributaria, in quanto configurabile come il corrispettivo di una conces- sione, reale o presunta, dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici: cfr. Cass., Sez. III, 4/03/2022, n. 7188; Cass., Sez. V, 2/10/2019, n. 24541; Cass., Sez. I, 19/01/2018, n. 1435) demandava l'attività di accertamento al «responsabile del servizio (o del procedimento, centro di responsabilità e/o di ricavo)».A sua volta, la convenzione che disciplinava lo svolgimento del servizio di gestione delle entrate comunali, dalla quale la sentenza impugnata ha desunto l'avvenuto affidamento alla concessionaria anche dell'attività di accertamento, pur risultando acquisita agli atti, non era stata depositata dall'ICA, costituitasi tempestivamente in primo grado, ma dal Comune, il quale era decaduto dalla facoltà di produrre documenti, essendosi costituito dopo la scadenza dei termini di cui all'art. 183, sesto comma, cod. proc. civ. 7. La sentenza impugnata va pertanto cassata, restando assorbiti gli altri motivi d'impugnazione, aventi ad oggetto l'effettiva sussistenza dell'obbligo di corrispondere il canone per l'occupazione degli spazi pubblici. La mancata dimostrazione dell'affidamento all'ICA dell'attività di accerta- mento delle entrate patrimonialicomunali consente infatti di escludere non solo la legittimazione processuale della concessionaria, ma anche, sotto il profilo sostanziale, il potere della stessa d'intimare il pagamento del canone per conto dell'Amministrazione, senza che siano necessari ulteriori accerta- menti di fatto, con la conseguenza che la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell'art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., con la dichiarazione di nullità dell'avviso di pagamento notificato al ricorrente. Le spese dei tre gradi del giudizio seguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo. P.Q.M. accoglie il primoe il secondo motivo di ricorso , rigetta il terzo, dichiara as- sorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata , in relazione ai motivi accolti,e, decidendo nel merito, dichiara la nullità dell'avviso di pagamento notificato dall'[OSCURATO:SOCIETA]., per conto del Comune di Sarzana, ad [OSCURATO:PERSONA]- cesco. Condanna l'[OSCURATO:SOCIETA]. e il Comune di Sarzanaal pagamento in favore del ricorrente delle spese del giudizio di primo grado, che liquida in Euro 2.400,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge, delle spese del giudizio di appello,che liquida in Euro 1.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento,