Cassazione n. 10049/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 25869/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, viale Mazzini 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti e controricorrenti al ricorso incidentale- contro A.S.L. 1 AVEZZANO - SULMONA - L’AQUILA, in persona del legale rappresentate pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 3 presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 94/2020 della CORTE D’APPELLO DI L’AQUILA, pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G. n. 133/2019; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]’. [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di L'Aquila, adita dall’[OSCURATO:PERSONA] l'Aquila e nel contraddittorio con i [OSCURATO:PERSONA] convenzionati Trattamento economico. Piani di rientro. Riduzione unilaterale compenso Servizio di continuità assistenziale Indennità di rischio R.G.N.25869/2020 Cron. Rep. Ud.12/01/2023 - CC ricorrenti per cassazione meglio indicati in epigrafe, medici di medicina generale addetti al servizio di continuità assistenziale, ha riformato parzialmente la sentenza del Tribunale di l’Aquila che aveva accolto l’originario ricorso ed aveva condannato l’Azienda al pagamento nella misura intera dei corrispettivi previsti dall'[OSCURATO:PERSONA] per la medicina generale in relazione alle voci indennità di rischio, indennità H24 in rete, festività di particolare rilevanza, attivazione 118, attivazione guardia medica, reperibilità; 2. la Corte territoriale ha ritenuto non spettante l’indennità di rischio, la cui corresponsione era stata sospesa dalla [OSCURATO:PERSONA] con delibera n. 398/2017, ed ha ritenuto affetta da nullità la clausola dell’[OSCURATO:PERSONA] che l’aveva riconosciuta, perché in contrasto con le previsioni dell’[OSCURATO:PERSONA] che, nel determinare la struttura del compenso dei medici convenzionati, consentiva l’intervento della contrattazione regionale nei soli limiti dell’attuazione dell’art. 8, lettere b) c) ed e), che riguardano compensi di carattere incentivante o legati a prestazioni aggiuntive e condizionati, quindi, da presupposti non ricorrenti in relazione all’indennità di rischio; 3. ha aggiunto che l’art. 14 dell’A.C.N. ha demandato agli accordi regionali anche la definizione di «parametri di valutazione di particolari e specifiche condizioni di disagio e difficoltà di espletamento dell’attività convenzionale» ma su questa previsione non poteva essere fondata l’asserita legittimità dell’AIR perché il compenso aggiuntivo di € 4,00 per ora era stato previsto esclusivamente in relazione alla tipologia dell’incarico e riconosciuto in modo automatico ed indifferenziato a tutti i medici impegnati nella continuità assistenziale, la cui attività, quanto alla gravosità ed ai rischi derivanti dall’esecuzione di prestazioni in orario notturno e nei giorni prefestivi e festivi, presenta caratteristiche comuni a tutto il territorio italiano, delle quali la contrattazione nazionale ha evidentemente tenuto conto ai fini della determinazione del compenso onnicomprensivo; 4. la Corte d’appello ha ritenuto, invece, fondata la domanda dei medici convenzionati quanto agli ulteriori compensi, il cui importo era stato unilateralmente ridotto dall’amministrazione, ed ha rilevato, in sintesi, che le esigenze di contenimento della spesa sanitaria, pur legittime, non autorizzavano la modifica unilaterale degli impegni assunti in sede di contrattazione collettiva, tanto più che l’intervento unilaterale aveva riguardato il solo corrispettivo mentre era rimasta immutata, quanto ad impegno qualitativo e quantitativo, la prestazione richiesta al medico convenzionato; 6. ha precisato che la Delib. G.R. Abruzzo n. 592 del 2008, nel fissare alle ASL i tetti di spesa, aveva dettato le linee guida alle quali le aziende avrebbero dovuto attenersi, specificando che la riduzione doveva essere attuata attraverso la riapertura dei tavoli di concertazione e ciò in attuazione di un principio generale quale è quello della vincolatività dei contratti collettivi; 7. anche il decreto del Commissario ad acta n. 27 del 2011 aveva escluso che le ASL potessero unilateralmente modificare i contenuti normativi ed economici degli AIR, tanto più che occorreva evitare che si producessero disparità di trattamento in ambito regionale per le medesime prestazioni ed indennità; 8. per la cassazione della sentenza hanno proposto autonomi ricorsi i medici (sulla base di quattro motivi) e l'[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]Aquila (con sette censure) e ciascuna parte ha depositato controricorso rispetto al ricorso avversario; 9. entrambe le parti hanno altresì depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. i ricorsi sono da trattare congiuntamente, ai sensi dell’art. 335 c.p.c. ed il ricorso della ASP, in quanto notificato successivamente, ha la valenza giuridica di ricorso incidentale; 2. con il primo motivo del ricorso principale, formulato ai sensi dell’art. 360 n. 4 cod. proc. civ., è denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., dell’art. 101 c.p.c. e di ogni altro principio di rilevabilità d’ufficio e\o deducibilità della nullità in connessione al principio della domanda, rilevando come per la prima volta in appello la ASL avesse avanzato richiesta in ordine alla declaratoria di nullità della clausola riguardante la previsione dell’indennità di rischio; 3. il secondo motivo afferma, sempre ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., la violazione o falsa applicazione degli artt. 342 e 434 c.p.c., per inosservanza dell’onere di specificazione del motivi e sostenendo che l’avere l’appellante ASL dissentito dal Tribunale con riferimento all’indennità di rischio,finiva per individuare una parte del provvedimento da appellare che non esisteva, indicando circostanze da cui sarebbe derivata la violazione di legge, nonché profili di rilevanza rispetto alla decisione impugnata, che non avevano alcuna pertinenza, attesa la mancata statuizione sul punto; 4. i due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati; 5. questa S.C. ha già ritenuto che «in tema di rapporto di lavoro dei medici di medicina generale e dei pediatri di libera scelta, l'art. 2-nonies del d.l. n. 81 del 2004, conv. dalla l. n. 138 del 2004, rimette agli accordi nazionali ivi previsti, anche attraverso il richiamo all'art. 4, comma 9, della l. n. 412 del 1991, e quindi al sistema comune del pubblico impiego contrattualizzato ivi contenuto, la disciplina della contrattazione di ambito regionale ed aziendale, sicché la contrattazione collettiva decentrata non può validamente disporre in senso contrastante rispetto a quanto stabilito in ambito nazionale» (Cass. 6 ottobre 2022, n. 29137); trattandosi di vizio di nullità, è acquisito alla più recente giurisprudenza di questa S.C. il principio per cui «nel giudizio di appello ed in quello di cassazione, il giudice, in caso di mancata rilevazione officiosa, in primo grado, di una nullità contrattuale, ha sempre facoltà di procedere ad un siffatto rilievo» (Cass., SU, 12 dicembre 2014, n. 26242; Cass. 6 ottobre 2022, n. 29137), sicché a fortiori può essere la parte, nell’impugnare la sentenz a di primo grado, a dedurre l’esistenza della nullità; stante poi il fatto che il Tribunale aveva accolto la domanda sull’indennità di rischio, non si vede come si possa ritenere che, nel proporre appello sul punto, la ASL si sia mossa irritualmente o abbia proposto censure estranee all’oggetto dell’impugnazione; 6. il terzo motivo adduce la violazione o falsa applicazione (art. 360 n. 3 c.p.c.) dell’art. 40 del d. lgs. 165/2001 e degli artt. 8, 14 e 72 dell’[OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], quale integrato anche dall’ACN del [OSCURATO:DATA_NASCITA] in relazione all’art. 13, co. 1, degli [OSCURATO:PERSONA] approvati con delibera della [OSCURATO:PERSONA] n. 916 del 2006; il quarto motivo afferma invece la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362,1363, 1366 c.c., nella interpretazione dell’art. 13, co. 1, degli [OSCURATO:PERSONA] approvati con la citata delibera n. 916; 7. si tratta di motivi riguardanti il merito del contendere che vanno disattesi, bastando in proposito richiamare, ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., la motivazione della sentenza n. 29137 del 2022, già citata, che, sul presupposto che il contrasto con la contrattazione nazionale sia ragione di nullità della contrattazione integrativa, ha ritenuto che sia «pertanto nulla la previsione di cui all'art. 13 dell'accordo integrativo per la regione Abruzzo del 9.8.2006, con cui, a fronte di una disciplina dell'accordo collettivo nazionale del 20.1.2005, che consente di valorizzare, anche a fini incentivanti, specifiche condizioni di disagio e difficoltà di espletamento dell'attività, è stato previsto in modo generalizzato un compenso aggiuntivo orario (indennità di rischio) per tutti i medici di continuità assistenziale operanti sul territorio regionale»; 8. il Collegio intende dare continuità a tale orientamento, perché il ricorso e la memoria depositata ex art. 380 bis 1 cod. proc. civ. non prospettano argomenti che possano indurre a rimeditare le conclusioni alle quali la Corte è pervenuta sulla base di un percorso motivazionale qui pienamente condiviso; 9. infatti, la sanzione di nullità che deriva dal rilevato contrasto esclude la fondatezza del terzo motivo con il quale si insiste genericamente sulla delega intervenuta a favore della contrattazione integrativa, la quale – si afferma - non avrebbe senso, se non vi fosse poi associazione con un’adeguata remunerazione compensativa dei disagi nello svolgimento dell’attività, il che non è in grado di inficiare la valutazione sul difetto di specificità delle previsioni con cui, in senso adeguatamente selettivo, la contrattazione integrativa era chiamata ad intervenire; analogamente da disattendere è il quarto motivo, genericamente impostato sostenendo il determinarsi di un certo affidamento delle parti sul significato dell’accordo, ma in tal modo trascurando però che il difetto di specificità e la conseguente invalidità rendono privo di rilievo quanto i medici convenzionati ritenessero potesse loro derivare dal livello negoziale integrativo; 10. parimenti infondato è il ricorso incidentale perché la sentenza impugnata ha deciso la controversia in conformità ai principi di diritto enunciati da Cass. n. 11566/2021, Cass. n. 19327/2021, Cass. n. 22440/2021, Cass. n. 27782/2021 e da altre pronunce conformi (cfr. fra le tante Cass. n. 30922, 28526, 27661 del 2022), che hanno respinto analoghi ricorsi proposti dalle [OSCURATO:PERSONA] della Regione Abruzzo avverso le pronunce della Corte d’Appello di L’Aquila con le quali, sulla base delle medesime argomentazioni espresse nella pronuncia qui impugnata, era stata ritenuta illegittima la riduzione unilaterale dei compensi previsti dalla contrattazione, nazionale e integrativa regionale, seppure finalizzata al rispetto dei tetti di spesa imposti dal Piano di rientro; 11. con le richiamate pronunce, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., si è affermatoche: a) il rapporto convenzionale con il [OSCURATO:PERSONA] dei pediatri di libera scelta e dei medici di medicina generale è disciplinato, quanto agli aspetti economici, dagli accordi collettivi nazionali e integrativi ai quali devono conformarsi, a pena di nullità, i contratti individuali; b) la disciplina dettata dall’art. 48 della legge n. 833/1978 e dall’art. 8 del d.lgs. n. 502/1992 non è derogata da quella speciale prevista per il rientro da eccessivi disavanzi del sistema sanitario e pertanto le esigenze di riduzione della spesa non legittimano la singola azienda sanitaria a ridurre unilateralmente i compensi previsti dalla contrattazione nazionale e da quella integrativa regionale; c) le richiamate esigenze, sopravvenute alla valutazione di compatibilità finanziaria dei costi della contrattazione, devono essere fatte valere nel rispetto delle procedure di negoziazione collettiva e degli ambiti di competenza dei diversi livelli di contrattazione; d) l’atto unilaterale di riduzione del compenso non ha natura autoritativa perché il rapporto convenzionale si svolge su un piano di parità ed i comportamenti delle parti vanno valutati secondo i principi propri che regolano l'esercizio dell'autonomia privata; 12. all’enunciazione dei principi di diritto questa Corte è pervenuta sviluppando argomentazioni che comportano il rigetto di tutti i motivi di ricorso qui proposti dalla ASL ricorrente perché, quanto alla prevalenza degli atti discrezionali finalizzati ad assicurare l’attuazione del Piano di rientro, sulla quale si incentrano le prime tre censure, si è osservato che l’obbligo imposto alle Regioni dalle leggi n. 311/2004, n. 296/2006 e n. 191/2009 di modificare gli atti in precedenza adottati è stato significativamente riferito a quelli normativi ed amministrativi inerenti la programmazione sanitaria, fra i quali non possono essere ricompresi gli accordi stipulati all’esito delle procedure di contrattazione regionale; 13. è stato precisato al riguardo che sia la legge n. 311/2004 che la legge n.191/2009 contengono significative disposizioni dalle quali si evince che il legislatore non ha inteso sminuire il ruolo assegnato alla contrattazione collettiva, nazionale e decentrata, anche nel contesto particolare delle Regioni interessate dalla situazione di disavanzo, perché l’art. 1 della legge n. 311/2004, al comma 178, ha ribadito il principio secondo cui il rapporto fra il [OSCURATO:PERSONA] nazionale ed i medici di medicina generale «è disciplinato da apposite convenzioni conformi agli accordicollettivi nazionali stipulati ai sensi dell'articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e successive modificazioni, con le organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative in camponazionale» e la legge n. 191/2009, all’art. 2, commi 71 e 72, pur imponendo adempimenti finalizzati alla riduzione della spesa complessiva del personale, anche a convenzione, ha richiamato significativamente la contrattazione ed ha stabilito che l’obiettivo del contenimento della spesa deve essere perseguito, non attraverso l’intervento unilaterale sul trattamento retributivo, bensì per mezzo del «ridimensionamento dei pertinenti fondi della contrattazione integrativa»; 14. sono stati poi ribaditi i principi affermati da questa Corte in tema di impiego pubblico contrattualizzato, estensibili anche al rapporto convenzionale in ragione di un sistema delle fonti modellato su quello previsto dal d.lgs. n. 165/2001 (cfr. Corte Cost. n. 157/2019 e Corte Cost. n. 186/2016), secondo cui in siffatti rapporti occorre che sia assicurata la necessaria conformazione del contratto individuale a quello collettivo, perché è la contrattazione che garantisce nell’impiego pubblico contrattualizzato la parità di trattamento e nel rapporto convenzionale l’uniformità sull’intero territorio nazionale di cui all’art. 48 della legge n. 833/1978; 15. le considerazioni svolte sul punto comportano, quindi, il rigetto anche del quarto motivo di ricorso perché, una volta esclusa la possibilità per la contrattazione individuale di modificare l’assetto stabilito dalla contrattazione nazionale e da quella decentrata, secondo le rispettive sfere di competenza, non può che essere privo di rilievo il comportamento tenuto di fatto dalle parti del singolo rapporto, alle quali non è consentito negoziare il contenuto delle rispettive obbligazioni; 16. per ragioni non dissimili si deve ritenere infondata anche la quinta censura, giacché il carattere volontario della prestazione e la possibilità di non rendere la stessa, non possono certo essere invocati a giustificazione dell’inadempimento dell’Azienda né escludono il diritto a ricevere il corrispettivo stabilito dalla contrattazione regionale per i servizi resi nel rispetto delle condizioni contrattualmente previste; 17. il potere unilaterale di riduzione dei compensi non può essere fondato sull’art. 40 del d.lgs. n. 165/2001, al quale rinvia l’art. 52 della legge n. 289/2002 e del quale è denunciata la violazione nel sesto motivo, perché in tutte le versioni succedutesi nel tempo è rimasto immutato il comma 4 della disposizione in parola secondo cui «le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l’osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti»; 18. quanto, poi, alla contrattazione integrativa il legislatore ne ha previsto la doverosa “disapplicazione” nelle sole ipotesi di nullità delle clausole contrattuali, espressamente affermata in relazione ai contratti che, al momento della sottoscrizione, risultino essere in contrasto con i vincoli imposti dal contratto nazionale o comportino oneri non previsti dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione (art. 40, comma 3, della versione originaria; art. 40, comma 3 quinquies del testo modificato dal d.lgs. n. 150/2009). La nullità prevista dall’art. 40 è quindi solo quella genetica del contratto, che rende inefficaci le clausole della contrattazione integrativa sin dal momento della loro stipulazione; 18.1. il potere unilaterale di intervento sulle materie riservate alla contrattazione integrativa è stato eccezionalmente attribuito al datore di lavoro pubblico dal d.lgs. n. 150/2009, ma solo alle condizioni previste dai commi 3 bis e 3 ter del modificato art. 40, ossia in via provvisoria e alla scadenza del termine fissato per la sessione negoziale in sede decentrata, dopo che le parti, in caso di mancato accordo, abbiano riassunto «le rispettive prerogative e libertà di iniziativa e decisione»; 18.2. detto potere unilaterale, lo si ripete eccezionale, è stato pensato dal legislatore, a partire dal d.lgs. n. 150/2009, al dichiarato fine di assicurare la funzionalità dell’azione amministrativa, ma è stato disciplinato in termini che non smentiscono il ruolo centrale attribuito alla contrattazione né consentono di ricondurre il potere stesso all’esercizio di potestà autoritativa; 18.3. è poi assorbente rispetto ad ogni altra considerazione il rilievo che l’intervento unilaterale resta circoscritto all’ambito della contrattazione di competenza, sicché lo stesso non può certo essere invocato per incidere su istituti contrattuali la cui disciplina sia riservata ad un altro livello di contrattazione; 19. infine, quanto all’asserita violazione della legge n. 2248/1865, allegato E, artt. 4 e 5, nei precedenti citati si è affermato, ed il principio deve essere qui ribadito, che l’atto con il quale la ASL ha unilateralmente ridotto il compenso non è espressione di un potere di supremazia e partecipa della medesima natura privatistica del rapporto che si instaura con il professionista convenzionato; 19.1. il rapporto di parasubordinazione con i medici di medicina generale e con i pediatri di libera non è assimilabile a quello che si instaura con le strutture accreditate, oggetto di disposizioni specifiche, dettate dagli articoli da 8 quatera 8 sexies del d.lgs. n. 502/1992 che, come sottolineato dall’[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato (sentenza n. 3 del 2012), delineano un modello bifasico nel quale la determinazione delle tariffe ha matrice autoritativa e vincolante; 19.2. al contrario nel rapporto convenzionale con i pediatri di libera scelta e con i medici di medicina generale l’ente agisce su un piano di parità sicché l’atto con il quale lo stesso pretende di rideterminare il compenso, in peius rispetto alle previsioni della contrattazione collettiva, non è espressione di potestà pubblica e va equiparato a quello con il quale il debitore, privato, rifiuta di adempiere, in toto o parzialmente, l’obbligazione p osta a suo carico; 19.3. d’altro canto la Corte territoriale correttamente ha evidenziato che nella fattispecie non è stata posta in discussione la legittimità della delibera n. 592/2008 e del decreto del commissario n. 27/2011, nella parte concernente la fissazione dei tetti di spesa, perché oggetto di contestazione sono solo le modalità con le quali la ASL ha ritenuto di potere perseguire l’obiettivo fissato da quei provvedimenti e, quindi, gli atti unilaterali dei quali è contestata la legittimità non rientrano fra quelli contemplati dagli artt. 4 e 5 dell’allegato E della legge n. 2248/1865 perché non sono espressione di potestà autoritativa; 20. in via conclusiva entrambi i ricorsi devono essere rigettati, con conseguente integrale compensazione delle spese del giudizio di cassazione, in ragione della soccombenza reciproca; 21. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dairicorrenti principal i e dalla ricorrente incidentale. P.Q.M. La Corte rigetta entrambe le impugnazioni e compensa le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, c