Cassazione n. 00543/2023

o la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 23383/2016R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del curatore fallimentare pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio, in Avellino, via Dante n. 50, è elettivamente domiciliato, giusta procura speciale a margine delricorso; –ricorrente – Contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale de lla Campania – sezione staccata di Salerno n. 1979 / 0 5 / 20 1 6 , depositata il 3.03.2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 settembre 2022dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: Tributi, contenzioso tributario, assenza di comunicazione dell’avviso di udienzaal curatore fallimentare - La società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. proponeva ricors o avverso l’avviso di accertamento per IRES, IRAP e IVA , dovute per l’ ann o d’imposta 2007, a seguito di recupero a tassazione di costi ritenuti indeducibili e dell’IVA considerata indebitamente detratta, in relazione a fatture per operazioni oggettivamente inesistenti; - [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Avellino accoglieva il ricorso; - c on la sentenza indicata in epigrafe , la Commissione tributaria regionale della Campania – sezione staccata di Salerno accoglieva l’appelloproposto dall’Agenzia delle Entrate, ri levando che : - l’Amministrazione finanziaria aveva provato l’in e sistenza delle operazioni descritte nelle fatture contestate sulla base di una serie di elementi indiziari, in presenza dei quali spettava alla contribuente fornire la prova dell’effettività delle operazioni, che nella specie non era stata fornita, non potendo la stessa consistere solo nella esibizione di mezzi di pagamento (bonifici e assegni), che normalmente vengono utilizzati in modo fittizio e che, quindi, costituiscono solo un mero elemento indiziario, da valutare unitamente atutte le altre risultanze dell’accertamento; -la curatela fallimentare della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. impugnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato atre motivi; -l’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso . [OSCURATO:PERSONA] - C on il primo motiv o , la ricorrente de nuncia la nullità della sentenza impugnata, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., per violazione degli artt. 43 del d.lgs. n. 546 del 1992, 101 e 164 cod. proc. civ., essendo stata la stessa emessa senza la convocazione del curatore fallimentare; - sostiene, invero, che dopo l’interruzione del giudizio di appello, a seguito dell’intervenuto fallimento della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., dichiarato dal suo procuratore all’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], e la riassunzione della controversia da parte dell’Agenzia delle Entrate, mediante la presentazione dell’istanza di trattazione, l’avviso di trattazione, indirizzato alla società fallita, era stato notificato presso il difensore domiciliatario della società in bonis, anziché al curatore fallimentare che non si è costituito nel giudizio di appello; - con il secondo motivo, deduce la violazione degli artt. 42 d.P.R. n. 600 del 1973, 56 del d.P.R. n. 633 del 1972, 24 Cost., 2697 e 2729 cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR erroneamente considerato quali presunzioni poste a fondamento della pretesa anche elementi dedotti per la prima volta dall’Agenzia delle Entrate nell’atto di appello, essendo precluso all’Amministrazione finanziaria integrare o modificare, nel corso del giudizio, i presupposti della pretesa; -con il terzo motivo, deduce, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione fra le parti, non avendo la CTR esaminato alcune circostanze, tempestivamente dedotte dalla ricorrente, e segnatamente: le fatture contestate documentavano l’avvenuto noleggio dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. di attrezzature che non erano nella disponibilità della contribuente e che servivano per i lavori appaltati; la mancanza di attrezzature si evinceva dal fatto che l’unico ammortamento effettuato riguardava le spese di costituzione dell’azienda; nonostante la mancanza di mezzi propri, nel 2007 la società aveva prodotto un volume d’affari pari ad € 1.888.537,00, perché disponeva di quelli noleggiati; dalla scheda contabile si evinceva che il pagamento di parte del corrispettivo, pari ad € 468.500,00, era stato eseguito con assegni bancari, mentre la restante parte, pari ad € 372.000,00, con bonifici e/o giroconti, mentre sol o una minima parte dell’importo pagato con assegni (€ 82.500,00) era stata incassata da tale [OSCURATO:PERSONA]; la produzione del contratto di nolo a freddo con la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e le successive integrazioni; la produzione dei contratti di appalto stipulati con diverse imprese, le dichiarazioni rese da terzi e altra documentazione, attestanti l’effettiva esecuzione dei lavori eseguiti mediante le attrezzature noleggiate; -il primo motivo è fondato; - la dichiarazione di fallimento determina il tra sferimento al curatore della legittimazione a far valere rapporti di diritto patrimoniale che facevano capo al debitore (artt. 43 l. fall., 143 d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), essendo il debitore privo, in linea generale, della capacità di stare in giudizio nelle controversie concernenti i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, ad eccezione dei casi in cui il debitore dichiarato fallito agisca per la tutela di diritti di natura strettamente personale ex artt. 46 l. fall., 146 d. lgs. n. 14/2019 (Cass., 9.05.2019, n. 12264) e qualora gli organi della procedura concorsuale siano rimasti inerti (ex plurimis, Cass. 5.12. 2019, n. 31843); - nella specie risulta che l’avviso di fissazione della nuova udienza, emesso a seguito di presentazione dell’istanza di riassunzione del processo interrotto, era stato notificato alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante [OSCURATO:PERSONA], al domicilio eletto dalla predetta contribuente presso il suo procuratore ( l’avviso di trattazione risulta spedito all’indirizzo PEC del difensore della società in bonis)e non (anche) al curatore fallimentare; - l a non integrità del contraddi ttorio, a causa del la mancataconvocazione della curatela fallimentare , imponeva alla CTR di provvedere alla rinnova zione del l’avviso di trattazione, atteso che nel processo tributario, la comunicazione delladata di udienza, ai sensi dell'art. 31 del d.lgs n. 546 del 1992, applicabile anche aigiudizi di appello in relazione al richiamo operato dall'art. 61 del medesimo decreto, adempie ad un'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, sicché l'omessa comunicazione alle parti, almeno trenta giorni prima, dell'avviso di fissazione dell'udienza di discussione, determina lanullità della decisione comunque pronunciata (Cass. 11.07.2018, n. 18279); - l'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbiment o degli altri; - il ricorso va, dunque, accolto con riferimento al primo motivo, assorbiti gli altri, e la sentenza va cassata, con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo gradodella Campania , in diversa composizione; P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo