Cassazione n. 33715/2025

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 14919/2021R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (BOHL), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore rappresentata e difesadall’Avvocatura generale dello Stato, –controricorrente – avverso la sentenza della COMM. TRIB. REG. [OSCURATO:PERSONA], n.545/2020, depositata il 27 / 11 /20 20 ; Ires -Istanza di rimborso – diniego –dividendi – doppia imposizione –effettivo pagamento –beneficiario effettivo Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6 novembre 2025dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ( detta Bohl) , con sede nel [OSCURATO:PERSONA], in data 10 luglio 2001 , presentava istanza di rimborso della metà delcredito di imposta sui dividendi emessi dalla [OSCURATO:SOCIETA]. , interamente partecipata, e corrisposti al netto dellaritenuta di imposta pari al 5 per cento; assume va di aver subito doppia imposizione , in Italia e nel [OSCURATO:PERSONA] e, per l’effetto, si avvaleva del disposto di cui all’art. 10 par. 4 della Convezione tra i due Stati sulle doppie imposizioni. Detti dividendi, in realtà, non erano stati materialmente riscossi dalla società istante; infatti, poiché la Bohl era debitrice dellaBaxi Plc –altra società del gruppo – la q u a le era , a propria volta , debitrice della [OSCURATO:SOCIETA].,si era proceduto con compensazione dei relativi rapporti di debito e credito, restando così soddisfatto sia il rapporto tra la Bohl e la [OSCURATO:SOCIETA]sia il rapporto tra la Bohl e la [OSCURATO:PERSONA]. 2. In data 30 ottobre 2008 l’Ufficionotificava alla ricorrente diniego espresso dell’istanza di rimborso. Assumeva che l’operazione attuatasi poneva in contrasto con quanto previsto dalla [OSCURATO:PERSONA]. Osservava che l’erogazione del dividendo non era stata effettuata con effettivo pagamento, provato da un concreto trasferimento alla società beneficiaria con nota di accredito, atteso che la medesim a era avvenut a mediante compensazione con un credito vantato dalla società figlia nei confronti della capogruppo;aggiungeva chealcun rimborso poteva esserci nel caso in cui il dividendo di fonte italiana non avesse scontato all’estero imposizione fiscale e che anche per il Fisco britannico occorreva la riscossione dei dividendi. 3. [OSCURATO:PERSONA] impugnava il diniego innanzi alla C.t.p. di Pescara che rigettava il ricorso con sentenza confermata in appello. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 La C.t.r. dell'Abruzzo, con la sentenza n. 21 del 2011 , nel contraddittorio dell'Agenzia delle entrate, pur ravvisando la rilevanza fiscale della distribuzione dei dividendi mediante compensazione con un controcredito, disattendeva l'appello in mancanza di prova dell'effettiva percezione dei dividendi, ossia della loro registrazione tra i proventi finanziari del bilancio per l'anno 2000, non ritenendo sufficiente i document i contabil i prodotta dall'appellante (bilancio d'esercizio 2000, dichiarazione dei redditi e dettaglio dei computi dell'imponibile della stessa annualità), in quanto redatti in lingua inglese, privi della traduzione giurata in italiano che la parte aveva l’onere di allegareai sensi degli artt. 122, 123 cod. proc. civ. 3. Avverso detta sentenza la contribuente proponeva ricorso per Cassazione e l’Agenzia delle entrate ricorso incidentale. Il giudizio veniva definito con la sentenza n. 15342 del 2019 che annullava con rinvio la sentenza di secondo grado. Questa Corte rigettava il primo ed il secondo motivo di ricorso della contribuente – con i quali quest’ultima aveva censurato la sentenza, per omessa motivazione o, in subordine, per omessa pronuncia, disattendendo l'eccezione della società secondo cui l'Amministrazione finanziaria aveva fondato il diniego di rimborso esclusivamente sull'irrilevanza fiscale della compensazione, dopodiché, solo in sede giudiziaria, aveva fatto valere la presunta assenza della prova dell'effettiva acquisizione dei dividendi. – ed afferma va che la C.t.r. aveva legittimamente valutato la questione relativa all'effettiva percezione dei dividendi, da parte della società inglese; a ccoglieva , invece,il terzo ed il quarto motivoed afferma va che , il giudice d'appello –avendo correttamente ritenuto che l'effettiva percezione dei dividendi fosse un aspetto controverso della causa – aveva errato nel non disporre la traduzione dei documenti in lingua inglese allegati a sostegno della domanda di rimborso;dichiarava inammissibile il motivo Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 di ricorso incidentale –con il quale l’Ufficioaveva censura to la decisione impugnata per avere ritenuto che l'operazione posta in essere tramite la compensazione di crediti valesse al fine del conseguimento del credito d'imposta, occorrendo l’esborso effettivo – rilevando che il ricorso incidentale condizionato presupponeva la soccombenza e che l’Ufficio avrebbe potuto riproporre la questione in sede di rinvio. 4. [OSCURATO:PERSONA] riassumeva il giudizio innanzi alla C.t.r. la quale,con la sentenza in epigrafe , rigettava nuovamente l’appello avverso la sentenza di primo grado. La C.t.r., in pri mo luogo , affermava che, vertendosi in tema di istanza di rimborso, la contribuente aveva l’onere di provare di essere il beneficiario effettivo dei dividendi , di aver inserito la somma nel bilancio e di aver corrisposto il tributo al Fisco dello Stato nazionale. Aggiungeva, con riferimento al primo punto(ovvero quello relativo alla qualifica di beneficiario effettivo) che se pure astrattamente, il meccanismo utilizzato mediante compensazione dei debiti poteva considerarsi applicabile, in concreto l’operazione attuatadestava «non marginali perpelssità» non ave ndo la società provato di essere effettivamente debitrice della [OSCURATO:PERSONA]; che, al contrario, ne era creditrice sicché la triangolazione era del tutto ingiustificata. In secondo luogo, rilevava che, se pure la Bohl aveva provato di essere assoggettata alla [OSCURATO:PERSONA] tax britannica, non aveva dimostrato l’effettivo pagamento dei tributi poiché la certificazione rilasciata dalla autorità fiscale inglese, si limitava ad affermare in via astratta il mero assoggettamento dei dividendi, mentre occorreva la prova rigorosa del concreto pagamento delle imposte. Concludeva che non era stata data la prova del doppio esborso. 5. Avverso detta sentenza la società contribuente ricorre per cassazione e l’Agenzia delle entrate si difende a mezzo controricorso. La società contribuente ha depositato memoria. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 [OSCURATO:PERSONA] 1. La società contribuente propone ottomotivi di ricorso. 1.1. Con il primo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.,nullità della sentenza per violazione degli artt. 101, 112 e 115 cod. proc. civ. oltre che dell’art. 63, d .lgs. 31 dicembre 1992n. 546. Assume chela C.t.r. è incorsa nel vizio di ultra - petizione per aver basato la propria decisione su alcune circostanze escluse dal thema decidendum e probandum. Osserva che la C.t.r. ha escluso la qualifica di beneficiario effettivorilevando che destavano perplessità i rapporti esistenti tra le tre società del gruppo (Bohl, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA].) i quali, inveceerano pacifici tra le parti, non essendo mai stati contestati dall’Ufficioil cui diniego era fondato su altre ragioni, ovvero la presunta inidoneità della compensazione ai fini del rimborso in oggetto e la mancanza di prova in ordine alla doppia tassazione. Aggiunge che la C.t.r. ha violato i limiti del giudizio di rinvio in quanto si sarebbe dovuta limitare ad esaminare la qu al ifica di beneficiario effettivo sulla base dei documenti indicati nella sentenza di annullamento conrinvio. 1.2. Con il secondomotivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione dell’art.63 d.lgs. n. 546 del 1992 cit. e degli artt. 101, 112 e 115 cod. proc. civ. Censura la sentenza per aver negato il rimborso assumendo che non vi era prova dell’effettiva corresponsione dei tributi nello Stato di residenza atteso che la certificazione rilasciata dalla autorità inglese si limitava ad attestare l’astratta assoggettabilità dei dividendi, quale posta del reddito, senza dare conto del materiale versamento satisfattorio della pretesa di quell’ordinamento, «pretesa peraltro inesistente a causa della prevista esenzione». Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 Evidenzia che la C.t.r. aveva fatto riferimento ad una non meglio precisata «esenzione» la quale, tuttavia, non era mai stata eccepita dall’Ufficio in quanto non riproposta né con il controricorso in cassazione né con le controdeduzioni nel giudizio di riassunzione e che, pertanto, doveva ritenersi rinunciata. 1.3. Con il terzomotivo, denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4,cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art.116 cod. proc. civ. Censura la sentenza per aver negato il rimborso assumendo che che non vi era prova dell’effettiva corresponsione dei tributi nello Stato di residenza. Censura la sentenza impugnata per non essersi limitata a rilevare la presenza del certificato inglese che attestava l’assoggettamento ad imposta. Osserva che le certificazioni rilasciate dalla autorità straniera fanno prova fino a querela di falso. 1.4. Con il quartomotivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione dell’art. 10 della [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] sulle doppie imposizioni, ratificata con legge 5 novembre 1990, n. 329. Censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che per il rimborso occorressela prova del materiale versamento delle imposte nel [OSCURATO:PERSONA] osserva che, al contrario, è sufficiente l’esistenza del potere impositivo dello Stato , indipendentemente dall’effettivo pagamento. 1.5. Con il quintomotivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione dell’art. 10 della [OSCURATO:PERSONA]Regno cit. In via subordinata, censura la sentenza per aver escluso la propria qualità di beneficiario effettivo, male interpretando la relativa nozione Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 7 e dando rilevo al fatto che «non aveva bilanciato in maniera lineare le opposte posizioni debito-creditorie». 1.6. Con il sestomotivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc civ. , la nullità della sentenza per violazione dell’art.36 d.lgs. n. 546 del 1992 cit. e dell’art. 132 cod. proc. civ. Censura la sentenza per aver contraddittoriamente negato la qualità di beneficiario effettivo pur avendo espressamente affermato che i dividendi erano stati dichiarati al Fisco britannico. 1.7. Con il settimo motivo denuncia, in relazioneall’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc civ. l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, ovvero che la [OSCURATO:SOCIETA]. era debitrice della [OSCURATO:PERSONA]. Evidenzia che, tenendo conto di tale circostanza, la C.t.r. avrebbe dovuto rileva re che i dividendi erano entrati nel proprio reddito di impresa quale beneficiario effettivo. 1.8. Con l’ottavo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ. la violazione dell’art. 91 cod. proc. civ. e l’illegittimità della condanna alle spese. 2. I motivi di ricorso(eccetto l’ultimo relativo alle spese) ruotano intornoai due presupposti rilevanti ai fini dell’accoglimento dell’istanza di rimborso fondata sulla doppia imposizione , ovvero la qualifica di beneficiario effettivo (primo, quinto, sesto e settimo motivo ) e la soggezione ad imposizione fiscale nel [OSCURATO:PERSONA] (secondo, terzo e quarto motivo ) . La C.t.r. infatti, nella sentenza che ha defini to il giudizio di rinvio, escludeva la sussistenza di entrambi : q uanto alla qualifica di beneficiario effettivo rilevava che –sebbene non vi fossero ostacoli al riconoscimento del rimborso in ragione dell’utilizzo della compensazione non essendovi preclusioni nella [OSCURATO:PERSONA] e trattandosi di istituto giuridico riconosciuto in entrami gli ordinamenti – l’operazione trilaterale posta in essere destava perplessità non essendo chiare le ragioni della triangolazione che non Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 8 bilanciava in modo lineare le posizioni debitorie creditorie;q uanto alla sottoposizione all’imposizione nel [OSCURATO:PERSONA] riteneva mancante la prova che sui dividendi fossero stati «in concreto» corrisposti i tributi. Con i primi due motivi, poi, la contribuente assume che i due temi affrontati dalla C.t.r., fossero entrambi estranei al thema decidendum. 3. Il primo motivo è infondato. 3.1. Già con il ricorso per cassazione avverso la prima sentenza resa dalla C.t.r. la contribuente si era lamentata (prospettando un vizio di omesso esame o di omessa pronuncia)di come il giudice del merito avesse esteso l’indagine all’acquisizione della disponibilità dei dividendi, sebbene l’Amministrazione avesse motivato il rigetto del rimborso esclusivamente sull'irrilevanza fiscale della compensazione. Lacontribuente ripropone la censura assumendo che la C.t.r. non avrebbe dovuto verificare la sussistenza della qualifica di beneficiario effettivo in quanto questione estranea al thema decidendum, atteso che i rapporti tra le tre società del gruppo erano pacifici enon erano mai stati contestati,ed estranea anche all’oggetto del giudizio di rinvio come delimitato da questa Corte. 3.2. Che il presupposto del beneficiario effettivo fosseoggetto del contendere è stato già affermato da questa Corte nella precedente sentenza di annullamento con rinvio. Nella stessa, infatti, si èevidenziato che nei giudizi di rimborso il contribuente è attore in senso sostanziale, sicchégrava su di lui l'onere di allegare e provare i fatti a cui la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato nella domanda, mentre le argomentazioni con cui l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti, o la qualificazione ad essi attribuita dal contribuente, costituiscono mere difese. Si èaggiunto che nel giudizio avente a oggetto il rigetto di un'istanza di rimborso di un credito d'imposta, all'Amministrazione finanziaria resistente è consentito prospettare argomentazioni giuridiche ulteriori rispetto a Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 9 quelle espresse in sede amministrativa nella motivazione del provvedimento negativo.Per l’effetto, si è concluso che la C.t.r. aveva legittimamente valutato la questione relativa all’effettiva percezione dei dividendi. Va evidenziato che è propria l’effettiva percezione dei dividendi che determina la qualifica di beneficiario effettivo. Questa Corte, pertanto, ha ritenuto che la questionefosse oggetto del thema decidendume ne ha demandato l’esame al giudice del rinvio, evidenziando che la C.t.r.,una volta ritenuto che l'effettiva percezione dei dividendi da parte della società inglese era controvers a , aveva errato nel non disporre la traduzione dei documenti contabili in lingua ingleseallegati a sostegno della domanda di rimborso. 3.3. Che la qualità di beneficiario effettivo fosse oggetto del thema decidendum trova conferma in quanto statuito da questa Corte a proposito del ricorso incidentale condizionato dell’Agenzia delle entrate. L’Amministrazione aveva censurato la sentenza della C.t.r . per avere ritenuto che l'operazione realizzatatramite la compensazione di crediti rilevasse al fine del conseguimento del credito d'imposta, non risultando necessaria la nota di accredito che dimostrasse l'effettivo incasso da parte del beneficiario. Questa Corte nel ritenere inammissibile il ricorso incidentale , mancando il presupposto della soccombenza, ha affermato che la questione poteva essere riproposta nel giudizio di rinvio. 3.4. La società contribuente assume, ancora, che la qualità di beneficiario effettivo – in ragione dei rapporti di credito - debito tra le tre società del gruppo – doveva ritenersi provata in ragione del principio di non contestazioneatteso che l’Amministrazione non l’aveva mai contestata, ovvero né nei primi due giudizi di merito, né nel precedente giudizio di legittimità né nel giudizio di rinvio. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 10 Con riferimento alla dedotta non contestazione sino al primo giudizio di legittimità non può che ribadirsi quanto sopra. Deve escludersi, poi, che la questione possa ritenersi superata in ragione della presunta non contestazione dell’Ufficio nel giudizio di rinvioatteso che nelle controdeduzioni allegate (versate nel fascicolo innanzi a questa Corte) l’Ufficio ha espressamente ribadito che eranecessaria la materiale percezione dei flussi patrimoniali attraverso una movimentazione fisica di denaro per poter configurare la presenza, in capo al percettore, della qualità di beneficiario effettivo. 4. Anche il secondo motivo è infondato. 4.1. La ricorrente assume che anche la questione relativa al l a soggezione a tassazione nello Stato di residenza doveva ritenersi estranea al giudizio in quanto non riproposta dall’Ufficio né con il controricorso nel giudiziodi legittimità avverso la prima sentenza della C.t.r. né con le memorie in sede di rinvio. 4.2. In primo luogo, va rammentato che nel giudizio di cassazione non trova applicazione il disposto dell'art. 346 cod. proc. civ., relativo alla rinuncia alle domande ed eccezioni non accolte in primo grado; pertanto, sulle questioni esplicitamente o implicitamente dichiarateassorbite dal giudice di merito, e non riproposte in sede di legittimità all'esito di tale declaratoria, non si forma il giudicato implicito, ben potendo le suddette questioni, in caso di accoglimento del ricorso, essere riproposte e decise nell'eventuale giudizio di rinvio (Cass. 26/05/2023, n. 14813). 4.2. La questione, poi, è stata puntualmente riproposta dall’Ufficio nel giudizio di rinvio atteso che nelle controdeduzioni (versate in atti) quest’ultimo ribadiva che, per radicare il diritto al credito d'imposta nei rapporti transfrontalieri tra società madre, di diritto straniero, e società figlia, di diritto italiano, non è sufficiente l'astratta soggezione all'imposizione sui redditi di impresa nello Stato estero(in questo caso Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 11 il [OSCURATO:PERSONA]), occorrendo la prova che i dividendi percepiti dalla società italiana siano stati concretamente sottoposti a tassazione nel paese della società madre; aggiungeva che era pacifico che la società madre di diritto inglese, pur avendo dichiarato l'imponibile derivante dalla percezione dei dividendi nella dichiarazione dei redditi presentata al Fisco inglese, non era stata assoggettata ad alcuna imposizione (stante la specifica esenzione da tassazione prevista dalla normativa inglese). 5. Il quartomotivo è fondato, restando assorbito il terzo. 5.1. La questione controversa è se per poter beneficiare del trattamento favorevole previsto dalle Convenzioni in materia di doppia imposizionela società contribuente debba provare, come ritenuto nella sentenza impugnata, l’«effettivo pagamento» dell’imposta nello Stato ove ha sede. 5.2. Questa Corte, che pure in passato si era orientata nel senso prospettato nella sentenza impugnata, ha successivamente affermato, con giurisprudenza ormai consolidata, che la disciplina di maggior favore è applicabile per il solo fatto della soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dell'altro Stato, indipendentemente dall'effettivo pagamento dell'imposta. Si è precisato che la sufficienza del solo fattore dell’esistenza del potere impositivo principale dell'altro Stato, è coerente con le finalità delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni, le quali hanno la funzione di eliminare la sovrapposizione dei sistemi fiscali nazionali, onde evitare che i contribuenti subiscano un maggior carico fiscale sui redditi percepiti all'estero ed agevolare l'attività economica e d'investimento internazionale (Cass. 05/06/2023, n. 15810, Cass.24/08/2022, n. 25196, Cass. 29/01/2020, n. 1967, Cass. 17/04/2019, n. 10706). Nello stesso, si è aggiunto che quel che conta è che alla società sia riconosciuta soggettività passiva ai fini delle imposte Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 12 societarie, restando pure irrilevanti eventuali esenzioni oggettive collegate alla tipologia del reddito da loro prodotto o al luogo dove si è svolta l’attività (cfr. Cass. n. 1967 del 2020cit.). Va evidenziato, per altro, che tale orientamento, ormai consolidato, è conforme alla sentenza della Corte di Giustizia UE 19 novembre 2009, n. 540 – resa in tema di dividendi, relativamente all’art. 10 della [OSCURATO:PERSONA]Svizzera contro le doppie imposizioni –la quale ha affermato che la disposizione va interpretatanel senso che la minore imposta ivi prevista è applicabile per il solo fatto della soggezione del dividendo alla potestà impositiva principale dell'altro Stato, indipendentemente dall'effettivo pagamento dell'imposta. Si è aggiunto, infine, che la fattispecie non va ricondotta nell'obiettivo della tax equalitation, riconducendosi invece al principio di neutralità ed efficienza fiscale internazionale. Non è corretto, pertanto, subordinare il rimborso della ritenuta alla circostanza che la società percipiente estera abbia effettivamente «sborsato», nel Paese di residenza, l'imposta sul dividendo proveniente dall'Italia, risultando per contro necessario e sufficiente che tale dividendo concorra alla formazione del reddito complessivo, ancorché non sussista effettivo prelievo fiscale. (Cass. 20/05/2021, n. 13845). 5.3. La C.t.r. non si è attenuta a questi principi in quanto, pur dando atto che già il giudice del primo grado aveva rilevato la presenza di tutti i presupposti per l’astratta applicazione della convenzione, ha rigettato l’appello in quanto la contribuente non aveva provato l’effettivo pagamentodell’imposta. 6. Il quinto ed il sesto motivo sono fondati restando a ssorbit o il settimo. 6.1. Il requisito del beneficiario effettivo è immanente all’ordinamento internazionale in materia fiscale. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 13 Il medesimo è stato introdotto attraverso la modifica, risalente al 1977, degli artt. 10, 11 e 12 del Modello OCSE rispettivamente in materia di dividendi interessi e royalties ed ha lo scopo di evitare il c.d. treaty shopping, intendendo per tali quelle partiche che si caratterizzano per l’uso indebito dei benefici derivanti dalle Convenzioni a favore di soggetti che non avrebbero titolo per usufruirne. L’introduzione della detta clausola nell’art. 10 del Modello OCSE consente, pertanto, di limitare la potestà impositiva dello Stato della fonte (nel caso di specie l’Italia) solo laddove il vero percettore dei dividendi (beneficiario effettivo) abbia sede nell’altro Stato contraente (Cass. 10/07/2020, n. 14756). [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] recepisce anch’essa l’art. 10 del Modello OCSE. 6.2. Sebbene il Modello OCSE e le Convenzioni internazionali non contengano una definizione di beneficiario effettivo, quest’ultima è stata delineata dalla giurisprudenza. Questa Corte ha già chiarito che l’indagine volta a verificare la qualità di beneficiario effettivo si articola in tre test, autonomi e disgiunti, come denominati dalla dottrina, la quale ha razionalizzato i princìpi cardine enunciati dalla giurisprudenza, comunitaria e di legittimità, e dalle Corti anglosassoni e mitteleuropee (i) il substantive business activity test; (ii) il dominion test; (iii) il business purpose test (Cass. 28/02/2023, n. 6005). Il substantive business activity testmira a verificare se la società interposta sia o meno una costruzione artificiosa in quanto, per i princìpi generali del diritto dell’Unione europea, gli Stati membri non possono avvalersi in maniera fraudolenta e abusiva delle norme di diritto euro-unitario. Con ildominion test - che è il centro dell’indagine e, prescindendo da costruzioni artificiose, punta al cuore del significato economico Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 14 dell’operazione (substantial economic effect) - si valuta la capacità della società di disporre liberamente degli interessi o dei dividendi percepiti, se cioè essa sia o meno il beneficiario effettivo. Il «dominio» si ha quando la percipiente ne può disporre liberamente e non è tenuta a rimettere il flusso reddituale a un terzo (che può essere anche una società appartenente allo stesso gruppo multinazionale). L’obbligazione restitutoria può risultare da un contratto o può essere desunta da elementi fattuali(in termini, Cass. 09/12/2018 nn. 32840 e 32842 in materia di royalties; Cass. 13/09/2022 n. 26920 in materia di dividendi). Il business purpose test indaga sulle ragioni della deviazione del flusso reddituale, onde appurare se la «triangolazione»sia finalizzata soltanto al risparmio fiscale o se invece risponda ad altre motivazioni economiche. 6.3. Il concetto di beneficiario effettivo è stato successivamente recepito nell’ordinamento unionale. In realtà, la clausola specifica è contemplata nella sola Direttiva 2003/49/CE, in materia di interessi e royalties (c.d. IRD) e non anche nella Direttiva 90/435/CEE, poi trasfusa nella Direttiva 2011/96/UE, in materia di dividendi (c.d. madre-figlia o PSD). Ciò si spiega in quanto l’obiettivo della direttiva madre-figlia è che l’utile della società partecipata sia tassato una sola volta presso di essa e che, di conseguenza, i dividendi distribuiti in ragione di tali utili siano esenti tanto dalla ritenuta in uscita nel Paese della fonte, ovvero quello in cui ha sede la società figlia che li distribuisce, quanto da imposizione in entrata nel Paese ove ha sede la società madre che li percepisce. In questa prospettiva la dottrina ha osservato che è irrilevante sul piano tecnico che il percettore integri lo status di beneficiario effettivo del flusso (soprattutto nella sua accezione originaria di soggetto cui è imputato, sul piano giuridico-formale, il reddito). Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 15 Per altro, i dividendi, a differenza degli interessi e dei canoni, non costituiscono oneri deducibili per la società erogante; pertanto non si rende necessario individuare un beneficiario effettivo assoggettato ad imposta. Ciò spiega perché al requisito del beneficiario effettivo fa, invece, riferimento, la Direttiva IRD. 6.4. Nonostante la mancanza di uno specifico richiamo al requisito in parola, per effetto della modifica apportata dalla direttiva 2104/86/UE dell’8 luglio 2014 nella PSD è stata inserita una clausola generale antiabuso mirata a scongiurare ogni pratica abusiva. L’art. 1 della direttiva in esame prevede espressamente che gli Stati membri non applicano i benefici della direttiva stessa a una costruzione o a una serie di costruzioni che, essendo state poste in essere allo scopo principale di ottenere un vantaggio fiscale contrasto con l'oggetto o la finalità della prima, non è genuina Aggiunge che una costruzione o una serie di costruzioni è considerata non genuina nella misura in cui non è stata posta in essere per valide ragioni commerciali che riflettono la realtà economica. Precisa, inoltre, che la direttiva non pregiudica l'applicazione di disposizioni nazionali o convenzionali necessarie per evitare l'evasione fiscale, la frode fiscale o l'abuso. E’ pacifico, pertanto, sia in ragione di detta specifica clausola sia secondo i principi immanenti nel diritto unionale che la Direttiva madre- figlia non può prestarsi a fini abusivi, come accadrebbe laddove fosse utilizzata a beneficio di soggetti non aventi sede nell’Unione o, più, in generale, non aventi le caratteristiche contemplate dalla direttiva stessa. 6.5. In ordine alla portata del requisito del beneficiario effettivo nella normativa unionale in tema di dividendi vanno richiamate le sentenze della Corte di Giustizia UE del 26 febbraio 2009, conosciute come le sentenze danesi. Di queste, infatti, quella resa nelle cause Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 16 riunite C-116/16 e C-117/16, riguarda specificamente la direttiva Madre-figlia. In quest’ultima la Corte, ha utilizzato in modo esplicito il concetto del beneficiario effettivo all’interno della fattispecie dell’abuso del diritto; ha precisato, infatti, che – anche in mancanza di disposizioni antiabuso di diritto nazionale o convenzionale –non può impedirsi alle autorità e ai giudici nazionali di negarei benefici di una direttiva in caso di frodi o abusi in quanto il principio del divieto delle pratiche abusive è generale del diritto dell'Unione e trova applicazione indipendentemente dalla questione se i diritti ed i vantaggi oggetto dell'abuso trovino il loro fondamento nei trattati, in un regolamento o in una direttiva. La Corte ha aggiunto che le autorità e i giudici nazionali sono tenuti a negare il beneficio dei diritti previsti dalla direttiva 90/435 qualora siano invocati fraudolentemente o abusivamente. Ha concluso, pertanto nel senso che, a fronte di pratiche fraudolente o abusive, le autorità ed i giudici nazionali devono negare al contribuente il beneficio dell’esenzione dalla ritenuta alla fonte sugli utili distribuiti da una controllata alla propria società madre, di cuiall’articolo 5 della direttiva medesima, anche in assenza di disposizioni del diritto nazionale o convenzionali che ne prevedano il diniego. La Corte di giustizia, nelle sentenze citate, si è anche fatta carico di indicare una serie di indizi dai quali presumere la sussistenza di un abuso. Ha affermato che è artificiosa una costruzione posta in essere per motivi privi di sostanza economica e caratterizzatada una struttura puramente formale,volta al conseguimento di un vantaggio fiscale; ha precisato che ciò si verifica, in particolare, quando, grazie ad un’entità interposta viene evitato il versamento di imposte sui dividendi stessi. Ha aggiunto che costituisce un indizio dell’esistenza di una tale costruzione il fatto che i dividendi vengano ritrasferiti, integralmente o Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 17 quasi, ed entro un lasso di tempo molto breve, ad entità non rispondenti ai requisiti d’applicazione della direttiva. Ha ritenuto non rispondenti ai requisiti d’applicazione della direttiva entità con residenza fiscale situata al di fuori dell’Unione. Ha precisato che, parimenti, la natura artificiosa può risultare dalla circostanza che il gruppo di società sia strutturato in modo tale che la società percettrice dei dividendi debba ritrasferirli ad una terza società, non rispondente ai requisiti d’applicazione della direttiva, con la conseguenza che essa realizza unicamente un utile imponibile insignificante, agendo da società interposta al fine di consentire il flusso finanziario dalla società debitrice verso l’entità effettiva beneficiaria delle somme versate; che la circostanza che una società agisca come società interposta può essere accertata quando l’unica attività della medesima sia costituita dal percepimento dei dividendi e dal loro successivo trasferimento al beneficiario effettivo o ad altre società interposte. Secondo la Corte di giustizia l’assenza di un’effettiva attività economica dev’essere al riguardo dedotta da un’analisi complessiva, relativa alla gestione della società, al suo bilancio d’esercizio, alla struttura dei suoi costi ed ai costi realmente sostenuti, al personale impiegato nonché ai locali ad alle attrezzature di cui dispone. Ancora, secondo la Corte, può parimenti costituire indizio di una costruzione artificiosa la sussistenza dei vari contratti tra le società interessate dalle operazioni finanziarie de quibus, generatori di flussi finanziari infragruppo, le modalità di finanziamento delle operazioni, la valutazione dei fondi propri delle società intermediarie nonché l’assenza, nelle società interposte, del potere di disporre economicamente dei dividendi percepiti. A tal riguardo, sono idonei a costituire indizi di tal genere non solo obblighi contrattuali o legali, per la società madre percettrice dei dividendi, di ritrasferirli a terzi ma anche il fatto che la società medesima, pur in assenza di un obbligo Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 18 contrattuale o legale di tal genere, non disponga del diritto di utilizzare detti dividendi e di goderne.La Corte, infine, ha precisato che tali indizi possono esser avvalorati da coincidenze o da contiguità temporali. Concludendo, può affermarsi che nella giurisprudenza unionale, laddove si controverta in merito alla legittima fruizione dei benefici della [OSCURATO:PERSONA]Figlia, una volta affermato che il divieto di abuso del diritto è un principio generale immanente, non è necessario importare dalle convenzioni o dalla [OSCURATO:PERSONA]Royalties la clausola del beneficiario effettivo in funzione antielusiva. 6.6. L’ordinamento interno è in linea con quanto previsto a livello unionale. L'art. 27-bis, comma 5, d.P.R. n. 600 del 1973, prevedeva, nella sua formulazione vigente fino al 1° gennaio 2016, applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, una speciale clausola anti-abuso, secondo cui l'esenzione da ritenuta sui dividendi distribuiti da società «figlie» a società «madri» comunitarie, controllate a loro volta da società extraUE, era subordinata alla condizione che tale ultima società (extra-UE) dimostrasse di non detenere la partecipazione allo scopo esclusivo o principale di beneficiare del regime in esame. L'onere della prova, pertanto, era posto a carico del contribuente e la norma escludeva automaticamente l'esenzione da ritenuta laddove i dividendi distribuiti fossero andati a beneficio di una società madre comunitaria controllata da soggetti residenti inPaesi extra UE. L’art. 27-bis, comma 5, cit. è stato successivamente sostituito dall'art. 26, comma 2, lett. b) legge 7 luglio 2016 n.122 (legge europea 2015 –2016) con un mero rinvio alla disposizione antielusiva generale di cui all'art. 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212; detta ultima noma, quindi, è da intendersi all’attualità quale univoco riferimento normativo per disconoscere l'esenzione della ritenuta su dividendi distribuiti a società figlie UE. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 19 Va precisato, infatti, che l’art. 26 legge n. 122 del 2016 reca le disposizioni di attuazione della direttiva 2014/86/UE, e della direttiva (UE) 2015/121, concernenti il regime fiscale comune, che, a propria volta, hanno modificato la direttiva 2011/96/UE. 6.7. La normativa interna di recepimento della disciplina unionale va letta alla luce dei chiarimenti resi dalla Corte di giustizia con le già citate sentenze danesi e, in particolare, con quella in tema di dividendi madre-figlia. Di conseguenza, il requisito così detto del beneficiario effettivo mantiene la sua rilevanza nell’applicazione della disciplina più favorevole, se pure come elemento di un più ampia fattispecie elusiva. 6.8. Ciò posto, la C.t.r. ha escluso la sussistenza in capo alla dante causa della qualità di beneficiario effettivoaffermando che la società non aveva bilanciato in modo lineare le posizioni di debito e credito, così valorizzando una circostanza che non rileva al fine delpresupposto in esame ed ha contraddittoriamente affermato che i dividendi erano stati dichiarati al [OSCURATO:PERSONA].Il giudice del rinvio, invece, avrebbe dovuto verificare che la società istante fosse il beneficiario effettivo dei dividendi di fonte italiana, facendo applicazione dei principi sopra esposti. 7. In ragione dell’accoglimento del ricorso resta assorbito anche l’ottavo motivo relativo alle spese. 8. Ne consegue, in accoglimentodel quarto , quinto, sesto motivo di ricorso, rigettato il primo ed il secondo ed assorbit o il settimo ,