Cassazione n. 10983/2024

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28217/2020 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, alla [OSCURATO:PERSONA] n. 26/B presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA]. –RICORRENTE– contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, Via G.B. Martini n. 3. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Venezia n. 969/2020, pubblicata in data 24.3.2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6.3.2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 969/2020, la Corte d’appello di Venezia ha respinto l’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA], condirettore generale e responsabile della direzione commerciale di [OSCURATO:PERSONA]: sanzioni amministrative Banca, avverso la delibera n. 20431/2018 con cui la [OSCURATO:PERSONA] gli aveva irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari ad euro 150.000,00, oltre alla « perdita dei requisiti di onorabilità per gli esponenti aziendali dei soggetti abilitati» per la durata di mesi sette. Il provvedimento era stato adottato all’esito di un’attività ispettiva presso [OSCURATO:PERSONA] svoltasi dal 12 gennaio 2015 al 25 febbraio 2016, sfociata nella relazione datata 10 marzo 2016, poi proseguita con una successiva attività di vigilanza informativa svolta dalla [OSCURATO:PERSONA] del Consumatore, [OSCURATO:PERSONA] sui [OSCURATO:PERSONA], con l'invio alla Banca di più richieste di chiarimenti e ulteriori informazioni ai sensi dell'art. 97, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998" (in data 13 aprile 2016, con nota del 3.5.2016 e successiva del 13.5.2016) ed infine con una (ulteriore) verifica ispettiva dal 6 luglio 2016 al 1° febbraio 2017, i cui esiti erano stati riportati in un’ulteriore relazione datata 6 febbraio 2017. Dagli elementi acquisiti era emerso che nel 2013 la Banca aveva, nei confronti dei clienti (soci e non soci), massicciamente e sistematicamente venduto in contropartita diretta azioni proprie (detenute nel "[OSCURATO:PERSONA]") e fatto sottoscrivere azioni emesse con cd. "apertura libro soci". Tale attività era stata realizzata su base continuativa, nell'ambito di quella che era risultata una vera e propria iniziativa "promozionale"qualificabile come "offerta al pubblico di prodotti finanziari" di cui all'art. 1, comma 1, lett. t), del TUF» svolta in assenza del prescritto prospetto informativo, con conseguente violazione dell'art. 94, comma 1, del TUF, consumata nel periodo 1.1.2013/31.12.2013. La Corte di merito ha ritenuto tempestiva la contestazione degli illeciti, evidenziando che la [OSCURATO:PERSONA], dopo le prime attività di indagine, aveva compiuto ulteriori accertamenti, oggetto della relazione del 6.2.2017, che non potevano considerarsi superflue, poiché dai precedenti elementi conoscitivi non era stato possibile stabilire le modalità di collocazione delle azioni, e solo successivamente, con l’ulteriore attività ispettiva, era emerso il perfezionamento di un’offerta al pubblico di prodotti finanziari soggetta all’obbligo di pubblicazione del prospetto. Ha escluso che il nuovo regime sanzionatorio dell’art. 191 TUF, come modificato dal d.lgs. 72/2015, si applicasse alle violazioni contestate, poiché consumate prima dell’entrata in vigore delle disposizioni attuative adottate da [OSCURATO:PERSONA], ritenendo che la sanzione non avesse carattere penale e non fosse invocabile il principio del favor reie di retroattività della legge più favorevole. Ha affermato che il termine fissato dall’art. 4 [OSCURATO:PERSONA] in tema di procedimento sanzionatorio, vigente ratione temporis, non ha carattere perentorio e che il suo superamento non comportal’invalidità della sanzione. La sentenza ha ritenuto che la campagna avviata dalla banca integrasse un’offerta al pubblico di prodotti finanziari ai sensi dell’art. 1, comma primo, lettera t) del TUF, effettuata senza l’obbligatoria pubblicazione del prospetto informativo, evidenziando che il ricorrente aveva programmato e monitorato la campagna di collocazione delle azioni, fissando gli obiettivi di vendita tra le varie sedi territoriali, essendo perfettamente a conoscenza dell’obbligo del prospetto, che aveva intenzionalmente disatteso. Per la cassazione della sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA] affidato a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza camerale le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo denuncia la violazione degli artt. artt. 1, comma 1, lett. t) e 94, comma 1, del TUF, nonché degli artt.1326 e 1336 c.c.”, sostenendo che l’operazione contestata non integrava gli estremi dell’offerta al pubblico ai sensi del TUF, conforme ai requisiti dell’art. 1336 c.c., mancando una vera e propria proposta contrattuale impegnativa, potendo ravvisarsi al più una mera disponibilità a contrarre da parte di [OSCURATO:PERSONA], non essendo comunque sufficiente, come invece sostenuto dalla Corte d’appello, la veicolazione personalizzata dell’offerta, dovendo sussistere un’offerta indirizzata ad un’ampia categoria di destinatari, dovendo mancare un contatto diretto o un precedente contratto quadro tra banca ed investitore. Il motivo è infondato. L’art. 1, comma primo, lettera t) TUF qualifica come offerta pubblica di acquisto di prodotti finanziari “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati. La disposizione è stata introdotta con d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51 attuativo della Direttiva 2003/71/CE, relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari; la nuova formulazione ha sostituito la precedente previsione che contemplava la nozione di “sollecitazione all'investimento” che, ai sensi dall'art. 1, 1° comma, lettera t ) del TUF, nel testo precedente, includeva ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Risulta anzitutto evidente che neppure l’attuale previsione richiede specifiche modalità vincolanti della comunicazione, essendo recepita una nozione estremamente ampia (riproduttiva della lettera dell’art. 2, lettera b) della direttiva), che non si identifica o si esaurisce in una specifica fattispecie contrattuale già contemplata dagli ordinamenti interni, né tipizza in modo vincolante le ipotesi che integrano un’offerta al pubblico, essendo piuttosto valorizzata l’idoneità in concreto di qualsivoglia iniziativa capace di veicolare contenuti economici e giuridici sufficienti a porre il destinatario in condizione di effettuare scelte di investimento, dato lo scopo di ampliare il campo applicativo dell’obbligo di prospetto informativo e, di conseguenza, la tutela dell’investitore. La disposizione condivide, invece, con l’art. 1336 c.c. in tema di offerta al pubblico il fatto che l’attività regolata deve dirigersi ad un numero indeterminato ed indistinto di investitori in modo uniforme e standardizzato, cioè a condizioni di tempo e prezzo predeterminati, sicché quando, invece, la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avvenga mediante la prestazione di "servizi di investimento" (art. 1, 5 comma, TUF), cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, a condizioni diverse a seconda dell'acquirente e del momento in cui l'operazione è eseguita, la tutela del cliente è affidata all'adempimento, da parte dell'intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli art. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cfr., in tema di sollecitazione all’investimento, Cass. 7575/2019; Cass. 8733/2016; Cass.18039/2012). Nel caso concreto, l'affermazione del ricorrente secondo cui si tratterebbe di ordini impartiti dal cliente, frutto di trattative individuali o attuate in esecuzione di un precedente contratto quadro risulta smentita dalla Corte di merito che, sulla base della ricostruzione in fatto - non censurabile in questa sede - delle modalità dell’offerta, ha evidenziato come la banca avesse proceduto ad una massiccia campagna pubblicitaria volta al collocamento delle azioni proprie a condizioni uniformi e rivolta indistintamente a clienti (soci e non soci) architettata e programmata dai vertici e dalla rete commerciale per superare le criticità emerse in sede ispettiva. L'unitario obiettivo perseguito dalla Banca attraverso tale operazione non fu solo quello di coniugare l'interesse a soddisfare le esigenze di disinvestimento della clientela utilizzando il [OSCURATO:PERSONA], ma anche - e soprattutto - quello di "svuotare" detto Fondo, per rispettare i vincoli normativi sopra richiamati e quello di procedere alla patrimonializzazione dell’istituto di credito alla luce delle verifiche ispettive condotte da Banca d'Italia e anche in vista del comprehensive assessment condotto dalla BCE, a conferma che l’offerta non provenne dal cliente e che fu formulata sulla base di condizioni contrattuali uniformi e non personalizzate, indispensabili per conseguire i target programmati, in presenza di un ordine tassativo impartito dai vertici aziendali alla rete di rivolgersi a tutti i clienti, soci o non soci, per soddisfare le impellenti necessità della Banca. 2. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 94, 191, 195 TUF, 14 preleggi, 1 e 6 L. 689/1981, 2380 bis, 2381, 2396 c.c., del regolamento congiunto [OSCURATO:PERSONA]\Banca d’Italia [OSCURATO:DATA_NASCITA], per aver la sentenza ritenuto il ricorrente responsabile degli illeciti benché questi non fosse componente del CDA e benché il Consiglio non avesse proceduto alla costituzione di una Direzione generale. L’illecito, pur essendo addebitabile a chiunque effettua un’offerta al pubblico di strumenti finanziari, presupporrebbe il possesso della qualifica di titolare di funzioni gestorie ai sensi dell’art. 2380 bis c.c. non essendo più ammissibile configurare una corresponsabilità solidale dell’autore della violazione, considerata l’intervenuta soppressione dell’ultimo comma dell’art. 195 a seguito dell’adozione del d.lgs. 72/2015. Non sarebbero, inoltre, invocabili le disposizioni del regolamento congiunto [OSCURATO:PERSONA]/Banca d’Italia, le quali derogano alla disciplina codicistica in tema di poteri gestori, ma non alla disciplina della trasparenza delle operazioni di raccolta del risparmio. Il motivo è infondato. L’art. 191, comma primo, nel testo applicabile ratione temporis prevede che chiunqueeffettua un'offerta al pubblico in violazione degli articoli 94, comma 1, e 98-ter, comma 1, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticinquemila fino a cinque milioni di euro. La norma , come evidenzia la sua formulazione letterale, contempla un illecito comune che non presuppone il possesso di una data qualifica o di una carica sociale, in funzione di maggior garanzia degli investitori, come già affermato da questa Corte, sia pure rispetto alle sanzioni di cui al secondo comma dell’art. 191 TUF, superando la diversa interpretazione restrittiva, anche della norma qui applicabile, ad opera di Cass. 26132/2015 (in tal senso Cass. 8047/2019). Nessuna indicazione contraria può, invece, trarsi dai precedenti citati in ricorso. L’avvenuta soppressione del comma nono dell’art. 195 TUF non conduce alle conseguenze auspicate dal ricorrente nel senso di escluderne la responsabilità : venuta meno la responsabilità solidale della società e l’applicabilità dell’art. 6 L. 689/1981, attualmente gli enti rispondono in via diretta e non più quali meri obbligati in via solidale (essendo la responsabilità ex art. 6 L. 689/1981 posta per scopi di deterrenza ed assegnando alle società il ruolo di garanti ex lege dell’adempimento della sanzione pecuniaria: Cass. s.u. 22082/2017), potendo configurarsi tra l’autore materiale e la società un concorso di più responsabili nella medesima violazione in virtù della compartecipazione e dell’apporto di ciascuno di essi nella consumazione dell’illecito. La sentenza ha ampiamente chiarito il ruolo centrale rivestito dal ricorrente nell’ideazione, conduzione e monitoraggio della campagna promozionale, nella fissazione degli obiettivi strategici, nella individuazione del numero di azioni ed in definitiva il ruolo attivo e centrale svolto dal Fagiani. Era irrilevante che all’epoca non fosse stata costituita la Direzione generale, dato il carattere comune della violazione, che non configura un illecito da posizione, prescindendosi dalla qualifica rivestita nell’ambito della compagine sociale. La responsabilità è invero correlata alla fattiva compartecipazione nella campagna promozionale avviata dalla Banca e al ruolo di particolare rilievooperativo svolto dal Fagiani. 3. Il terzo motivo deduce la violazione degli artt. 94, 191, 195 TUF, 3 L. 689/1981, 2380 bis, 2381, 2403 c.c. 40 e 43 c.p.c., per aver la pronuncia ritenuto il ricorrente responsabile per fatto omissivo doloso, gravandolo di una posizione di garanzia rispetto al bene giuridico protetto, posizione che poteva attribuirsi solo agli organi di gestione e al Collegio sindacale, e non agli altri dipendenti, seppure collocati in posizione apicale. Il motivo è inammissibile poiché travisa il contenuto della pronuncia laddove, senza addossare al Fagiani una posizione di garanzia, ne ha ravvisato il diretto e consapevole coinvolgimento n ella strategia di commercializzazione delle azioni, risultando da plurimi documenti, dettagliatamente esaminati dal giudice distrettuale(cfr. sentenza, pagg. 67 e ss.), che l’incolpato aveva stabilito il numero delle azioni da collocare, suddiviso tra le reti territoriali, i quantitativi, fissati i target perseguiti dalla Banca, presieduto all’intero svolgimento della campagna pubblicitaria, con la piena consapevolezza della necessità di pubblicare il prospetto informativo e della sua mancata adozione. 4. Il quarto motivo denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo e la violazione dell’art. 115 c.p.c., per aver la Corte di merito trascurato il contenuto delle dichiarazioni rese in sede penale dal Vicedirettore generale di V eneto Banca circa il fatto che non era stata istituita una direzione generale , essendo previsto un unico ruolo apicale ( Direttore generale o amministratore delegato), oltre al fatto che al Fagiani non erano state attribuite poteri o deleghe gestorie. Il motivo è inammissibile poiché, ai sensi dell’art. 360 comma primo n. 5 c.p.c., il mancato esame di elementi istruttori rileva solo se il fatto storico rilevante in causa non si a stato considerato, laddove la mancata costituzione della D irezione generale e il ruolo del Fagiani sono statioggetto di una puntuale disaminada parte della sentenza (Cass. s.u. 8053/2014). Peraltro, come già evidenziato, le circostan z e riferite dal teste sentito in sede penale sono prive di decisività, considerate, per quanto già detto, la natura della violazione (non trattandosi di illecito proprio) e le condotte di cui il Fagiani risulta essersi reso responsabile nel caso concreto. 5. Il quinto motivo denuncia la violazionedegli artt. 1, 3 e 11 L. 689/1981, 133 c.p.c., 194 Bis TUF, sostenendo come il giudice distrettuale abbia quantificato la sanzione senza una puntuale considerazione di tutti i parametri normativi delle condizioni economiche e la mancanza di un vantaggio personale. Il motivo è infondato. L’art. 194 bis TUF, nel testo in vigore all’epoca della violazione, dispone che nella determinazione del tipo, della durata e dell'ammontare delle sanzioni previste dal presente decreto, la Banca d'Italia o la [OSCURATO:PERSONA] considerano ogni circostanza rilevante e, in particolare, tenuto conto del fatto che il destinatario della sanzione sia persona fisica o giuridica, le seguenti, ove pertinenti: a) gravità e durata della violazione; b) grado di responsabilità; c) capacità finanziaria del responsabile della violazione; d) entità del vantaggio ottenuto o delle perdite evitate attraverso la violazione, nella misura in cui essa sia determinabile; e) pregiudizi cagionati a terzi attraverso la violazione, nella misura in cui il loro ammontare sia determinabile; f) livello di cooperazione del responsabile della violazione con la Banca d'Italia o la [OSCURATO:PERSONA]; g) precedenti violazioni in materia bancaria o finanziaria commesse da parte del medesimo soggetto; h) potenziali conseguenze sistemiche della violazione; bis) misure adottate dal responsabile della violazione, successivamente alla violazione stessa, al fine di evitare, in futuro, il suo ripetersi. La norma, nel conferire rilievo ai suddetti criteri di quantificazione, affida al giudice un potere di valutarne la pertinenza nel caso concreto e, quindi, di apprezzare le circostanze ritenute prevalenti tra quelle elencate, non dovendo necessariamente tener contodi tutte quelle incidenti sulla misura della sanzione, fermo l’obbligo di dar conto delle ragioni della scelta dei criteri di quantificazione adottati. Legittimamente la Corte di merito ha, dunque, proceduto ad un giudizio di prevalenza e ha valorizzato le connotazioni oggettive e soggettive della violazione che giustificavano l’entità della somma irrogata, spiegando, con motivazione che va esente da censure, che la responsabilità del Fagiani doveva considerarsi più grave di quella dei componenti del CDA per il ruolo centrale svolto nella campagna di commercializzazione, e che la sanzione era proporzionata alle dimensioni del fenomeno, al rilevante numero di azioni vendute e sottoscritte in assenza del prospetto informativo, alle conseguenze pericolose e/o dannose dell’entità e consistenza del fenomeno, al carattere doloso della condotta. Il ricorso è quindi respinto, con aggraviodelle spese processuali. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad € 12.400,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a