Cassazione n. 07935/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5294/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA V. BOEZIO 6, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N.121, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] -intimata- avverso la SENTENZA dellaCORTE D'APPELLO di ROMA n. 592/2018 depositata il 30/01/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti di causa Il Tribunale di Roma, adito dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione e concordato preventivo, dichiarò la nullità di alcune clausole bancarie ( capitalizzazione trimestrale e commissione di massimo scoperto) applicate dallaBanca Antonveneta a cinque rapporti di conto intrattenuti dalla società nel periodo 1983/2006;rideterminò il saldo dei detti conti pur sempre a debito della società, che condannò al relativo pagamento per 137.487,32 EUR, oltre interessi convenzionali dal 26-4-2007. La sentenzavenne appellata in via principale dalla società e in via incidentale dalla MPS [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. , quale mandataria della incorporante [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena. La Corte d’appello di Roma, con sentenza in data 30-1-2018, non notificata, ha accolto l’appello principale, sicché – rinnovata la c.t.u. - ha rideterminato il saldo a credito della società, condannando la banca al relativo pagamentoper oltre un milione EUR. Contro la sentenza la banca MPS ha proposto ricorso per cassazione in tre motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha replicato con controricorso.Ragioni della decisione I. -Coi primi due mezzi, tra loro connessi, la ricorrente censura la sentenza nella parte in cui ha respinto il gravame incidentale in ordine alla eccezione di prescrizione. Assume che la statuizione sia errata (i) per violazione o falsa applicazione degli artt. 2033, 2697, 2935 e 2946 cod. civ., avendo la corte d’appello rigettato l’eccezione sull’infondato presupposto del mancato assolvimento dell’onere di specifica allegazione delle rimesse alle quali riferirla, e (ii) per violazione o falsa applicazione degli artt. 112 e 115 cod. proc. civ., 2033, 2697, 2935 e 2946 cod. civ., 117 del d.lgs. n. 385 del 1993 (cd. T.u.b.), essendosi la corte d’appello determinata sull’altrettanto errato presupposto dell’esistenza inter partes di un fido di fatto. II. -I motivi sono fondati. Dalla sentenza emerge che la banca, nell’appello incidentale, aveva lamentato esser stata erroneamente disattesa l’eccezione di prescrizione con riferimento all’azione di ripetizione svolta dalla correntista. Questo perché era stata assunta come dies a quo del termine decennale la data di chiusura del rapporto (intervenuta nel 2007), anziché quella che si sarebbe dovuta trarre dal carattere solutorio delle rimesse confluite sui cont i , non assistit i da affidamento prima del 2003, secondo i principi affermati dalle Sezioni unite di questa Corte con sentenza n. 24418 del 2010. La corte d’appello ha disatteso il gravame sulla base di due concorrenti rilievi: (a) perché la banca, con riguardo alle rimesse solutorie, avrebbe dovuto eccepire la prescrizione individuando esattamente le rimesse allequali riferire l’eccezione; (b) perché non era stata contestata la circostanza che i conti fossero assistititi da linee di credito anche in epoca anteriore al 2003, sebbene in via di fatto, ciò essendo risultato altresì da una lettera di affidamento in data 22-10- 1992,per quanto non firmata dalla [OSCURATO:SOCIETA] ; per cui in definitiva era da escludere il preteso carattere solutorio, viceversa sostenuto dalla banca,di tutti i versamenti anteriori al 2003. III. - Sennonché è per questa seconda parte evidente la distorsione argomentativa nella quale l’impugnata sentenza è caduta, in quantodalla stessa formulazione del gravame si apprende che la banca aveva esplicitamente contestato l’esistenza di un affidamento prima della formalizzazione avvenuta nel 2003. Lo stesso si evince dalla trascrizione dei tratti essenziali della comparsa di costituzione, riportata in seno al ricorso. La banca aveva prospettato la doppia tesi: (aa) della rilevanza solutoria delle rimesse confluite in conto prima di quella data, perché il conto era da considerare integralmente scoperto in assenza di affidamento, e (bb) della rilevanza solutoria delle rimesse confluite in conto dopo il 2003, nella parte eccedente il fido accordato. Dopodiché aveva fatto un riferimento solo ipotetico alla lettera in data 22-10-1992,per semplicemente sollecitare, ove mai la stessa fosse stata ritenuta “valida”, l’accertamento su quali rimesse anche in tal caso fossero statecontraddistinte dal carattere solutorio, in quanto effettuate su conto che già “presentava un saldo debitore superiore all’accordato”. Ne segue che l’assunto della corte d’appello, per cui non vi era stata alcuna contestazione in ordine al fatto che i conti erano assistiti da linee di credito anche in epoca anteriore al 2003, si palesa manchevole sul piano della giustificazione razionale. IV. - Le due ulteriori argomentazioni, post e a base del rigetto dell’appello incidentale della bancain punto di prescrizione, sono errate giuridicamente. V. -Questa Corte, a sezioni unite, ha chiarito che, anche in detta materia, vanno distinte le rimesse ripristinatorie da quelle solutorie, pur essendo l'azione di ripetizione di indebito soggetta all'ordinaria prescrizione decennale. La prescrizione difatti decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati (Cass. Sez. U n. 24418-10). Questo perché, in tale ipotesi,ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, visto che il pagamento - che può dar vita a una pretesa restitutoria -è solo quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del solvenscon conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'accipiens(e v. pure Cass. Sez. 1 n. 24051-19). VI. -Ancora dalle Sezioni unite è stato in altra occasione chiarito che la banca ha il solo onere di eccepire , ai fini della prescrizione, il decorso del tempo necessario in rapporto all’annotazione delle rimesse, non anche quello di indicare il dies a quo in relazione alle singole rimesse, né quello di provare l’inesistenza di un contratto di apertura di credito. In particolare, l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, unita alla dichiarazione di volerne profittare, senza che sia necessaria l'indicazione delle specifiche rimesse solutorie ritenute prescritte (v. Cass. Sez. U n. 15895 - 19 e poi conf. Cass. Sez. 3 n. 7013-20, Cass. Sez. 6-1 n. 21225-22). VII. -Questi principi ostano a condividere ciò che la corte d’appello di Roma ha affermato a proposito del mancato assolvimento da parte della banca dell’onere di allegazione su di essa gravante quanto alle rimesse alle quali riferire l’eccezione. VIII. - E gualmente errato è il richiamo dell’impugnata sent enza dell’istituto del fido di fatto.La corte territoriale ha ritenuto che anche in epoca anteriore al 2003 i conti fossero “di fatto” assistiti da linee di credito. Ha aggiunto che ciò sarebbe stato “del resto confermato dalla presenza di una lettera di affidamentosino a un miliardo di lire in data 22-10 - 92, sebbene non firmata da [OSCURATO:SOCIETA].”. Questa seconda affermazione non assurge a ratio decidendi , perché la rilevanza della lettera ai fini della formalizzazione del fido è contrastata dal riferimento al fido di fatto “pur in difetto di formale contratto”. Sicché in definitiva la corte territoriale ha deciso nel senso che i conti erano, prima del 2003, semplicemente “affidati di fatto”. IX. - Tuttavia il concetto al quale la corte d’app ello ha alluso – il fido “di fatto” – è estraneo all ’ordinamento, poiché l 'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario, che, solo, può giustificare la non immediata esigibilità, da parte della banca, del saldo passivo di un conto corrente, non può essere ricavata per facta concludentia dalla mera tolleranza di una situazione di scoperto (v. già Cass. Sez. 1 n. 8160-99, Cass. Sez. 1 n. 9018-98). Questo orientamento è stato ribadito anche di recente (v. Cass. Sez. 1 n. 29317-20) a proposito dell’impossibilità di qualificare l'inerzia della banca di fronte a indebiti sconfinamenti come implicita autorizzazione all'innalzamento del limite di un’apertura di credito, proprio perché l’inerzia costituisce piuttosto un atteggiamento di mera tolleranza, in attesa del corretto adempimento da parte del correntista dell'obbligo di rientrare dall'esposizione non autorizzata(e v. pure Cass. Sez. 6-1-n. 10776- 22). E si tratta, peraltro,di una mera estensione di ciò che da sempre si insegna in ordine alla similare (e speculare) condizione della banca convenuta in revocatoria fallimentare che abbia a contestare la natura solutoria della rimessa, la quale –è stato ripetutamente affermato - ha per l’appunto l'onere di dimostrare la stipulazione di un contratto di apertura di credito o di una linea di affidamento, anche per facta concludentia, ma nel solo caso in cui risulti applicabile pro tempore la deroga del requisito della forma scritta ai sensi dell'art. 117 del T.u.b. (v. Cass. Sez. 1 n. 14470-05, Cass. Sez. 1 n. 17090-08, Cass. Sez. 1 n. 15782-10). X. - Il punto essenziale è allora in ciò: che, e ssendo in questa materia la decorrenza della prescrizione condizionata al carattere solutorio, e non meramente ripristinatorio, dei versamenti effettuati dal cliente, essa matura sempre dalla data del pagamento, qualora il conto risulti in passivo e non sia stata concessa al cliente un'apertura di credito, oppure quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento. Con l’ulteriore conseguenza che, eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dal pagamento, è sempre onere del cliente provare l'esistenza di un contratto di apertura di credito che qualifichi quel versamento come mero ripristino della disponibilità accordata(v. Cass. Sez. 1 n. 2660-19), a prescindere dalla circostanza che talvolta, e anche per lunghi periodi,sia stato consentito il mantenimento di uno scopertodel conto. In questo senso va affermato il principio di diritto che rileva nel caso di specie. XI. -Col terzo motivo la ricorrente denunzia la violazione o falsa applicazione degli artt. 4 e 5 della l. n. 154 del 1992, 117 T.u.b., 1284, 1362 e 1367 cod. civ., per avere la corte d’appello validato l’applicazione dei tassi sostitutivi, ai sensi dell’art. 117 citato, dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] al 9-12- 2003, anziché il tasso pattuito nel primo contratto in data 22-10-1992. Il motivo è inammissibile. La corte d’appello ha rilevato che il documento contrattuale citato dalla banca (quello del 22-10-1992) era una lettera di fido – peraltro non sottoscritta dalla correntista - contenente sì la misura del tasso di interesse, ma senza riferimenti al conto corrente 11990H e ai conti anticipi oggetto di causa. Ha quindi aff ermato che da tale documento non poteva trarsi la prova di una pattuizione del tasso rilevanteai fini specifici, e che niente era possibile altresì ricavare dall’ulteriore lettera con la quale la [OSCURATO:SOCIETA] aveva sollecitato l’applicazione di tassi in linea con quelli praticati da altre banche. La ricorrente lamenta che la corte territoriale non abbia ritenuto di partire dal principio di prova scritta rappresentata dalla detta lettera del 22-10-1992 e dal contratto di apertura del conto 19894D , per poi integrarla con le dichiarazioni unilaterali della correntista circa i assi pattuiti, volta che la pattuizione di un tasso in misura ultra legale può anche risultare da una dichiarazione unilaterale del debitore. Anche a prescindere dal difetto di specificità del ricorso, nel quale i documenti sono per questa parte riportati in modo parziale, è però evidente che la ricorrente finisce in verità col prospetta re , in tal maniera,una questione di merito. Essa in definitiva oppone, su l piano metodologico e probatorio , quella che a suo dire avrebbe dovuto essere la corretta valutazione delle risultanze documentali rispetto a ciò che invece ha ritenuto il giudice a quo. Il che notoriamente non è consentitoin sede di legittimità. XII. –In conclusione, vanno accolto il primo e il secondo motivo, mentre va dichiarato inammissibile il terzo. All’accoglimento dei primi due motivi segue la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio alla medesima corte d’appello di Roma, in diversa composizione, per nuovo esame. La corte d’appello si uniformerà al principio esposto al superiore punto X e provvederà anche sulle spese del giudizio svoltosi in questa sede. p.q.m. La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso e dichiara inammis