Cassazione n. 50728/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di ROMA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto declaratoria di inammissibilità del ricorso. Lette le conclusioni della Difesa che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Procedimento a trattazione scritta.[OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale del riesame di Roma ha accolto l'appello proposto dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri, avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], a mezzo della quale il Giudice per le indagini preliminari del medesimo Tribunale aveva rigettato la richiesta di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere, formulata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], in relazione ai reati di tentato omicidio, aggravato dalla premeditazione, di [OSCURATO:PERSONA] - commesso in Nettuno il 04/03/2023- (capo A), e di detenzione illegale di arma clandestina - commesso in Nettuno il 19/01/2023 -(capo B). 1.2. I fatti possono essere così brevemente riassunti: il 04/05/2023, verso le ore 11,35 del mattino, venivano esplosi nove colpi d'arma da fuoco contro la porta finestra dell'abitazione ove [OSCURATO:PERSONA] era detenuto agli arresti domiciliari; immediatamente dopooeveniva fermato il Policella, alla guida di un veicolo rubato poco prima, e trovato in possesso di una pistola Beretta cal. 9x21 con cane armato, colpo in canna e tre proiettili inesplosi nel serbatoio inserito. Dal verbale di arresto risultava che il Policella, con dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 350 comma 7 cod. proc. pen., inserite nel verbale di arresto, non sottoscritto dall'indagato, si assumeva la paternità del fatto, spiegando che era suo intento uccidere [OSCURATO:PERSONA], da lui intravisto dietro la vetrata della finestra al momento dell'esplosione dei colpi. All'interno del cellulare sequestrato al Policella veniva rinvenuto un primo video ove era visibile un palmo di una mano che mostrava un'arma Beretta cal. 7,65 priva di matricola, e si sentiva la voce di un uomo; nel secondo video, realizzato a distanza di un minuto dal primo, si vedeva un uomo sul terrazzo di un palazzo che, con la stessa arma, era posizionato per sparare un colpo in linea di fuoco orizzontale. 1.3. Con l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], il Giudice per le indagini preliminari di Velletri osservava come, quanto al reato di tentato omicidio, essendo inutilizzabili le dichiarazioni spontanee dell'indagato, non sottoscritte e rese in assenza di difensore, la volontà omicida non potesse essere desunta, in considerazione della direzione dei colpi esplosi (sparati dalla strada verso l'alto, essendo l'abitazione di Scalabrino al primo piano), dell'altezza in cui i proiettili si erano conficcati nel muro, e della «constatata assenza» della p.o. dalla stanza attinta dalle esplosioni, dovendosi quindi optare per una volontà meramente minatoria in capo al soggetto agente; quanto al reato di detenzione d'arma clandestina, argomentava il GIP come non emergesse con sufficiente certezza che l'arma fosse detenuta dal Policella: questi non era infatti visibile nei filmati, né vi era in atti una consulenza fonica che attribuisse al medesimo la paternità della voce udibile in uno dei video.2. Avverso tale ordinanza, il Pubblico ministero presso il Tribunale di Velletri ha presentato appello, ed il Tribunale del riesame, in accoglimento del medesimo, esclusa la sussistenza dell'aggravante della premeditazione contestata al capo a), ha applicato a [OSCURATO:PERSONA] la misura della custodia in carcere in relazione ad entrambi i delitti. 2.1. Il Tribunale del riesame hal in particolare /ritenuto che dal compendio probatorio offerto alla sua valutazione - da cui correttamente erano state espunte le spontanee dichiarazioni non sottoscritte dall'indagato emergesse che [OSCURATO:PERSONA] aveva compiuto atti idonei e diretti in modo non equivoco a cagionare la morte dello Scalabrino, non riuscendo nell'intento per cause indipendenti dalla sua volontà: la volontà omicida si desumeva in particolare dal tipo di arma utilizzata (una Beretta cal. 9x21), dal numero di colpi esplosi (nove in totale, di cui sei avevano centrato la porta finestra, e cinque avevano trapassato il vetro ed erano entrati in casa), dalla direzione dei colpi all'interno dell'appartamento ove Scalabrino si trovava (dei cinque proiettili entrati in casa, tre avevano finito la corsa contro la parete opposta del salotto, uno l'aveva oltrepassata ed aveva colpito la parete dell'adiacente camera da letto, e del quinto proiettile non era stato possibile ricostruire la traiettoria) e dall'orario della sparatoria (ore 11,35 del mattino), che faceva propendere per la presenza della p.o. nella sala dell'appartamento. Quanto all'elemento soggettivo, esso veniva declinato come dolo alternativo dovendosi ritenere la condotta del Policella diretta in modo non equivoco a cagionare la morte di Scalabrino ovvero a ferirlo gravemente. Il Tribunale escludeva tuttavia l'aggravante della premeditazione, non potendo collocare nel tempo l'ideazione del piano criminoso. 2.2. Quanto al reato sub B), il Tribunale riteneva provata la riconducibilità soggettiva della detenzione dell'arma in capo all'indagato in considerazione del fatto che i filmati raffiguranti l'arma erano stati rinvenuti nella memoria interna del telefono e girati via whatsupp ad altri contatti. 2.3. Quanto al profilo cautelare, il Tribunale del riesame ravvisava il pericolo di reiterazione di condotte di omogenea natura, desumendolo dalla personalità dell'indagato, pluripregiudicato e di indole aggressiva come comprovato anche da video rinvenuti all'interno del suo telefono, e dalla gravità del fatto delittuoso posto in essere; riteneva infine la massima misura carceraria idonea a contenere le descritte esigenze cautelari. 3. Ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], che chiede l'annullamento dell'ordinanza impugnata, articolando i seguenti motivi di ricorso.3.1. Con il primo motivo viene denunciata l'illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in merito al delitto di omicidio tentato. L'ordinanza ha apoditticamente escluso che il Policella, al momento degli spari, avesse piena contezza dell'assenza nella stanza dello Scalabrino, avendo una visuale nitida di tutto il salotto, ritenendo integrato il dolo alternativo, in assenza di elementi probatori certi; ben più aderente alla realtà fattuale risultava essere la disamina effettuata dal GIP di Velletri che, nell'ordinanza reiettiva, aveva individuato in capo al Policella solo una volontà minatoria. 3.2. Con il secondo motivo viene denunciata l'illogicità della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in merito al delitto di detenzione d'arma clandestina di cui al capo B): il solo fatto di detenere nel proprio cellulare un filmato raffigurante un'arma non corrisponde alla prova di detenzione dell'arma raffigurata. Aggiungeva il ricorrente che, quand'anche si ritenesse che il video fosse stato realizzato con il cellulare dell'indagato ciò di per sé non ne implica la partecipazione o il concorso morale nel fatto, in assenza di ulteriori riscontri. 4. Il Procuratore Generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], nella sua requisitoria scritta, ha concluso chiedendo declaratoria di inammissibilità del ricorso. 5. La difesa ha depositato conclusioni scritte con le quali insiste per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato. 1.1 Va in premessa evidenziato che la delibazione richiesta al giudice in sede cautelare sui presupposti di tipo probatorio, ferme restando le caratteristiche correlate alla fase incidentale ed all'assenza di una cognizione piena, deve possedere caratteri di completezza argomentativa e di coerenza logica complessiva rispetto alla tipologia di giudizio richiesto dal legislatore. E' stato più volte precisato da questa Corte di legittimità, in sede di analisi della particolare disposizione di legge, che il legislatore nel prevedere - all'art. 273 cod. proc. pen. - che nessuno può essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono «gravi indizi di colpevolezza» ha inteso utilizzare il termine «indizio» non nel suo connotato tradizionale di «elemento di prova critico o indiretto» ma ha inteso riferirsi al significato dell'intera locuzione (indizi. .di colpevolezza), creando un yoLe-- doveroso «rapporto» tra la valutazione in materia di libertà ed il prevedibile esito finale del giudizio (la colpevolezza intesa come affermazione di penale responsabilità) in termini di qualificata probabilità di condanna, valutata allo stato degli atti. In ciò, come è stato più volte chiarito, gli indizi di colpevolezza altro non sono che gli elementi di prova - siano essi di natura storica/diretta o critica/indiretta - sottoposti a valutazione incidentale nell'ambito del subprocedimento cautelare e presi in considerazione dal giudice chiamato a pronunziarsi nei modi di cui all'art. 292 comma 2 lett. c cod. proc. pen.. La loro obbligatoria connotazione in termini di «gravità», al fine di rendere possibile l'applicazione della misura, sta dunque a significare che l'esito di tale valutazione incidentale deve essere tale da far ragionevolmente prevedere - anche in rapporto alle regole di giudizio tipiche della futura decisione finale, la qualificata probabilità di condanna - in rapporto alla specifica contestazione provvisoria - del soggetto destinatario della misura. Da qui la necessità di identificare - da parte del giudice chiamato a pronunziarsi sulla domanda cautelare - in modo specifico e razionale il significato incriminante degli elementi raccolti sino al momento della decisione e sottoposti al suo esame, con convincente attribuzione di significato a detti elementi in chiave prognostica (esito di condanna con elevata probabilità). 2. Ciò premesso, quanto al capo A), è pacifico e non contestato, trattandosi di aspetto non inciso dal ricorso, che il Policella abbia esploso alcuni colpi d'arma da fuoco in direzione dell'abitazione ove, altrettanto pacificamente, era presente la persona offesa, [OSCURATO:PERSONA], in quanto ivi detenuto agli arresti domiciliari. 2.1. Il coefficiente psichico che sorreggeva l'azione del Policella è stato qualificato dal Tribunale, come detto, alla stregua di un dolo diretto, nella sua manifestazione comunemente denominata come dolo alternativo. Trattasi di una tipologia di dolo che è contraddistinta dal fatto che l'agente prevede e vuole - in via alternativa, ossia operando una scelta dal valore sostanzialmente equipollente - l'uno o l'altro degli eventi (nella concreta fattispecie ora al vaglio di questo Collegio: morte o grave ferimento della vittima), che sono ricollegabili alla sua condotta; corollari logici di tale impostazione concettuale sono rappresentati dalla natura di dolo diretto di tale genere di coefficiente psicologico e - in diretta consequenzialità sistematica - la compatibilità dello stesso con il tentativo (fra tante, si vedano Sez. 5, n. 6168 del 17/01/2005, Meloro, Rv. 231174 - 01; Sez. 1, n. 5436 del 25/01/2005, Marangon, Rv. 230813 - 01; Sez. 1, n. 9663 del 03/10/2013, Nardelii, Rv. 259465 - 01; Sez. 1, n. 43250 del 13/04/2018, Alfieri, Rv. 274402 - 01; Sez. 1, n. 29611 del 30/03/2022, L., Rv. 283375 - 01). Tale forma di dolo - come pure noto e ripetutamente chiarito 5 e da questa Corte - deve esser tenuta ben distinta dal dolo eventuale, non configurabile nel caso di delitto tentato 2.2. Per quanto attiene alla differenziazione ontologica da porre, tra le due figure del dolo alternativo e del dolo eventuale, questa Corte ha ripetuta mente fissato i seguenti ancoraggi concettuali: «Il dolo eventuale è costituito dalla consapevolezza che l'evento, non direttamente voluto, ha probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azione, nonché dall'accettazione di tale rischio, che potrà essere graduata a seconda di quanto maggiore o minore l'agente consideri la probabilità di verificazione dell'evento; diversamente, sussiste il dolo alternativo nel caso in cui l'agente ritenga altamente probabile o certo l'evento, non limitandosi a prevederne e ad accettarne il rischio, ma prevedendo ed accettando l'evento stesso e quindi, pur non perseguendolo come suo scopo finale, alternativamente lo vuole con un'intensità evidentemente maggiore di quelle precedenti» (Sez. 1, Sentenza n. 385 del 19/11/1999, Rv. 215251 - 01; Sez. 1, n. 16523 del 04/12/2020, Romano, Rv. 281385 - 02). In chiave riassuntiva si può affermare, quindi, che - con riferimento alle modalità di demarcazione dell'elemento psicologico del reato - il dolo alternativo ricorra allorquando l'agente si rappresenti e voglia, indifferentemente, l'uno o l'altro degli eventi che, sotto il profilo causale, possano apparire ricollegabili alla sua condotta cosciente e volontaria. Allorquando il soggetto attivo pone in essere la materialità del fatto, occorre che egli preveda e voglia - si ripete, indifferentemente - la realizzazione di entrambi tali eventi. La condotta serbata dal soggetto attivo è inquadrabile, al contrario, nella figura dogmatica del dolo eventuale, nel caso in cui questi, realizzando una condotta che sia diretta verso il perseguimento di altri scopi, si rappresenti la concreta possibilità del verificarsi di una diversa conseguenza, che sia ricollegabile alla propria condotta, determinandosi - ad onta di tale previsione - all'azione e così manifestando la accettazione del rischio di cagionare tale differente evoluzione. Riprendendo i principi di diritto più volte espressi da questa Corte di legittimità sul tema (a partire da Sez. U n. 748 del 12.10.1993, dep. 25.1.1994, rv 195804), va ribadito che - in tema di elemento soggettivo del reato - possono individuarsi vari livelli crescenti di intensità della volontà dolosa. L'azione posta in essere con accettazione del rischio dell'evento (previa sua concreta rappresentazione), postula che nell'autore vi sia una adesione di volontà, maggiore o minore, a seconda che egli consideri maggiore o minore la probabilità di verificazione dell'evento. In presenza di un evento ritenuto altamente probabile o certo, il soggetto attivo non si arresta all'accettazione del rischio, ma accetta la verificazione dell'evento stesso, cioè lo vuole e con una intensità maggiore rispetto a quelle precedenti. Laddove l'evento, oltre ad essere oggetto di accettazione, appaia specificamente perseguito, la volontà andrà a posizionarsi ad un più elevato stadio di gravità, potendosi differenziare fra un evento voluto quale mezzo indispensabile per il perseguimento di un fine ultimo ed un evento che rappresenta - esso stesso - lo scopo finale. Il dolo deve poi essere qualificato come eventuale, al ricorrere di una accettazione del rischio di significativa possibilità di sua verificazione (previa rappresentazione in concreto), laddove negli altri casi suindicati il coefficiente psicologico deve essere ritenuto quale dolo diretto e, nell'ipotesi in cui l'evento è perseguito come scopo finale, come intenzionale (fra tante, si vedano Sez. VI n. 1367 del 26.10.2006, rv 235789; Sez. VI n. 6880 del 15.4.1998, rv 211082; Sez. I n. 3277 del 29.1.1996, rv 204188). 2.3. Dalla sopra delineata struttura teorica della fattispecie discende l'impossibilità di configurazione del tentativo, in presenza di un elemento soggettivo qualificabile come dolo eventuale. Questo coefficiente psicologico risulta ontologicamente non conciliabile, infatti, con la direzione necessariamente univoca che devono assumere gli atti compiuti nell'ambito del tentativo, che postula necessariamente la ricorrenza del dolo diretto. Per le medesime ragioni, sussiste invece piena compatibilità logica e strutturale fra la figura del tentativo penalmente punibile e l'elemento psichico del dolo alternativo. In tal caso, infatti, vi è una equipollenza sostanziale, fra i plurimi eventi oggetti di rappresentazione e volizione, poiché il soggetto attivo del reato si rappresenta indifferentemente, entrambi, come collegabili in via eziologica al suo agire ed alla sua cosciente volontà. In definitiva, ciascuno degli eventi, parimenti e ugualmente voluti dal soggetto agente, è in tal caso indifferentemente voluto dal reo. 3. Ciò posto, ritiene il Collegio che il provvedimento impugnato sia affetto da una grave carenza motivazionale laddove ritiene l'attitudine delle emergenze istruttorie a dimostrare, sia pure nell'ottica della gravità indiziaria, che il Policella abbia agito con dolo alternativo. Il Tribunale desume l'animus necandi in capo all'indagato, dal numero di colpi esplosi, ed afferma che l'azione fosse «idonea ad attentare alla vita di chiunque fosse transitato nel salotto a prescindere (...) dal fatto che fosse o meno affacciato alla finestra o che si trovasse nelle sue immediate vicinanze» (pag. 7); osserva anche che l'esplosione di un numero di colpi come quelli «esplosi a metà mattina all'indirizzo del salotto dell'abitazione della persona offesa nella consapevolezza che la stessa fosse in casa e verosimilmente proprio nel salotto», riflettessero la «volontà di arrecare un danno alla sua incolumità fisica» (pag. 8). Il riferimento effettuato dall'impugnata ordinanza al fatto che, al momento della sparatoria, lo Scalabrino si trovasse nel salotto appare frutto di congettura, come peraltro traspare dall'utilizzo dell'avverbio «verosimilmente»: per aversi dolo diretto avrebbe dovuto verificarsi che la condotta intenzionale dell'agente fosse caratterizzata da un livello di probabilità del verificarsi morte tanto elevato da implicare la ragionevole certezza che lo stesso si sarebbe verificato, il che presuppone che l'agente fosse ragionevolmente certo in ordine alla presenza della persona offesa nella staiattinta dai colpi d'arma da fuoco. A tanto si aggiunga che il Tribunale del Riesame non affronta adeguatamente alcuni elementi che il GIP di Velletri aveva, al contrario, posto a fondamento della riqualificazione nel reato di minacce dell'originaria contestazione quale tentato omicidio, e precisamente la direzione dei colpi esplosi, tutti sparati dalla strada, dal basso verso l'alto, essendo l'abitazione dello Scalabrino posta al primo piano dell'edificio, e l'altezza in cui si sono conficcati nel muro. Dai precedenti rilievi deve inferirsi che lo sviluppo argomentativo della motivazione non è fondato su una coerente analisi critica degli elementi indizianti nè sulla loro coordinazione in un organico quadro interpretativo, onde deve negarsi che sia dotata di adeguata plausibilità logica e giuridica l'attribuzione a detti elementi del requisito della gravità e che gli indizi, indubbiamente esistenti, possano considerarsi conducenti all'affermazione, rispetto al tentato omicidio contestato, della qualificata probabilità di colpevolezza richiesta dall'art. 273 c.p.p., la cui valutazione deve tradursi in un «incisivo giudizio prognostico, tanto lontano da una sommaria delibazione e tanto prossimo ad un giudizio di colpevolezza, sia pure presuntivo, poiché condotto "allo stato degli atti" e non su prove ma su indizi» (Corte cost., 24 aprile 1996, n. 131). 3. Del pari fondato è il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente contesta la ritenuta gravità indiziaria con riferimento al capo B) dell'imputazione. Dati pacifici sono costituiti dal rinvenimento dei filmati raffiguranti l'arma nel cellulare dell'indagato e la circostanza che lo stesso Policella non compaia in detti filmati; non risulta provato, allo stato, che la voce udibile nel primo video, sia riconducibile al Policella. Ciò premesso, lo sviluppo della motivazione dell'impugnata ordinanza emessa dal Tribunale del riesame è inficiato dalla mancanza di approfondimento critico e di rigore argomentativo, dato che l'affermata gravità degli indizi non trova giustificazione in un organico e coerente apprezzamento degli elementi di prova né risulta articolato attraverso passaggi logici dotati della indispensabile congruenza. In particolare, il Tribunale di Roma desume la sussistenza dei gravi indizi a carico dell'indagato in ordine al citato capo di imputazione dalla circostanza che i filmati fossero stati realizzati con il cellulare del Policella, escludendo pertanto I possibilità che questi avesse potuto riceverli da terzi. Va tuttavia osservato che ai fini della configurabilità del concorso in detenzione o porto illegale di armi, è necessario che ciascuno dei compartecipi abbia la disponibilità materiale di esse e si trovi, pertanto, in una situazione di fatto tale per cui possa, comunque, in qualsiasi momento, disporne (Sez. 1, n. 6796 del 22/01/2019, Susino, Rv. 274806): nel caso in esame difetta un approfondimento proprio in relazione alla ritenuta disponibilità in capo al Policella dell'arma raffigurata nei video. Il Tribunale del riesame, inoltre, non si confronta con la deduzione che, condivisibilmente, aveva effettuato il GIP di Velletri, ovvero che il video potesse essere stato realizzato da un terzo con l'apparecchio dell'indagato. 4. L'ordinanza impugnata va, dunque, annullata con rinvio al Tribunale del riesame di Roma perché proceda, nella assoluta libertà delle proprie determinazioni di merito, a nuovo giudizio, nel rispetto dei richiamati principi giurisprudenziali e procede