Cassazione n. 24022/2023

unciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso 38642-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 471/2019 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 24.05.2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29.09.2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con ricorso depositato in data 23.06.2017 dinanzi al Tribunale di Lecce, [OSCURATO:PERSONA], titolare dell’omonima ditta individuale esercente attività di edicola-cartoleria, proponeva opposizione avverso ordinanza-ingiunzione emessa dall’Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. 2019 n. 38642 sez. S2 -ud. 29-09-2022 - 2 - (ADM) –Ufficio dei Monopoli per la Puglia, con cui gli era stato ingiunto il pagamento della sanzione di €20.000,00 per violazione dell’art. 7, comma 3-quater, D.L. 13 settembre 2012, n. 158 (convertito con modificazioni nella legge 8 novembre 2012, n. 189), deducendo la nullità del provvedimento sanzionatorio per violazione dell’art. 14 legge 24 novembre 1981, n.689, nonché l’illegittimità della l. n. 158/2012 per violazione dei principi comunitari in materia di libera circolazione delle merci. 1.1.Il Tribunale di Lecce rigettava l’opposizione. Avverso tale sentenza proponeva appello il Tamborrino dinanzi alla Corte d’Appello di Lecce, chiedendo la riforma del provvedimento impugnato. 2. Con sentenza n. 471/2019 la Corte territoriale rigettava l’appello escludendo l’asserita nullità della notifica dell’atto di contestazione; confermavala sentenza di primo grado nella parte in cui ritiene violato l’art. 7, comma 3-quater, D.L. n. 158/2012 attraverso la messa a disposizione, da parte dell’opponente, di due apparecchiature pre - indirizzate che – attraverso la connessione telematica – conse ntivano ai clienti della cartoleria di giocare su piattaforme di gioco messe a disposizione dal concessionario online GI.LU.PI.s.r.l., in relazione alla piattaforma di gioco online Betitaly; ritenevache ai fini della violazione della disposizione citata non sia necessario utilizzare apparecchiature aventi la caratteristica dei «totem» e che, infine, le norme a prevenzione della ludopatia non interferiscono con i principi comunitari in materia di libera circolazione delle merci. 2.1. Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione AntonioTamborrino, affidandolo a quattro motivi. Resta intimata l’Agenzia delle Domane e Monopoli – Ufficio dei Monopoli per la Puglia. Ric. 2019 n. 38642 sez. S2 -ud. 29-09-2022 - 3 - [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con il primo motivo il ricorrente lamenta omesso esame del contenuto delle note protocollari n. 33830 del 28.04.2016, e n. 68028 del 29.09.2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 2, L. n. 689/1981, e del combinato disposto dell’art.7, comma 3- quater , D.L. n. 158/2012 (e successive modifiche), nonché dell’art. 1, comma 923 della legge n. 208/2015. Deduce il ricorrente che il primo dei protocolli citati, notificato entro i 90 giorni previsti dall’art. 14, comma 2, leggen. 689/81, recava errori riguardanti la tipologia e il numero di apparecchi sottoposti a sequestro, prontamente contestati dall’odierno ricorrente con scritti difensivi datati 09.05.2016. In ragione delle difese spiegate dal Tamborrino, ADM emetteva un nuovo atto di contestazione (n. 68028 del 29.09.2016) che non rettificava - contrariamente a quanto asserito dalla Corte d’Appello – bensì annullava e sostituiva il precedente atto di contestazione. Veniva, infatti, eliminato l’errato riferimento all’art. 1, comma 646, legge n. 190/214 ed espunta ogni descrizione della tipologia di apparecchiatura utilizzata dall’esercente; di conseguenza, veniva dimezzata la sanzione (€40.000,00 nel primo atto di contestazione; €20.000,00 nel secondo). Inoltre, mentre la prima ordinanza-ingiunzione era indirizzata ad [OSCURATO:PERSONA] in qualità di titolare dell’omonima ditta, la seconda contestazione era indirizzata solo alla persona fisica. Da ciò deriverebbe innanzitutto la nullità del primo atto notificato, che si traduce in inesistenza ed inefficacia di diritto, poiché l’azione dell’Amministrazione si sarebbe sostanziata nell’annullamento in autotutela del primo atto di contestazione e nella rinnovazione del provvedimento annullato; in secondo luogo, la tardività del secondo atto di contestazione, in violazione dell’art. 14, comma 2, l. 689/81, in quanto pervenuto solo in data 03.10.2016, con conseguente estinzione dell’obbligo di Ric. 2019 n. 38642 sez. S2 -ud. 29-09-2022 - 4 - pagamento della somma dovuta a titolo di sanzione amministrativa e la nullità ab origine dell’intero procedim ento sanzionatorio, che travolge l’ordinanza-ingiunzione prot. n. 37867 del 23.05.2017. 2. Con il secondo motivo si deduce omesso esame di fatti decisivi risultanti dalla documentazione in atti e dalle risultanze istruttorie; violazione e falsa applicazione dell’art. 7, comma 3-quater, D.L. n. 158/2012 (convertito dalla legge n. 168/2012); dell’art. 2, comma 2- bis, D.L. 25.03.2010, n. 40 (convertito dalla legge 22 maggio 2010, n. 73); dell’art. 24 legge 7 luglio 2009, n. 88 (sul gioco a distanza), cap. ii,art. 5, lett. g). Contesta il ricorrente l’interpretazione fornita dalla Corte d’Appello di Lecce riguardo l’art. 7, comma 3-quater, D.L. n. 158/2012, nel senso di stabilire un generale divieto di messa a disposizione da parte del titolare di un pubblico esercizio di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare su piattaforme di gioco messe a disposizione del concessionario online, sul presupposto che la ratiodi tale normativa sia quella di scoraggiare l’accesso al gioco online creando occasioni di incontro tra gli utenti del pubblico esercizio e le piattaforme di gioco. Tale interpretazione, prosegue il ricorrente, determinerebbe l’illegittimità di un esercizio di internet point – come quello gestito dall’odierno ricorrente – ma anche delle postazioni collocate nelle agenzie scommesse a disposizione del pubblico per la prenotazione di puntate da validare poi al desk. Secondo il ricorrente, invece, la norma in questione vieta l’attività di organizzazione della scommessa e di intermediazione della raccolta gioco a distanza (o presso luoghi fisici), che si traduca in attività di intermediazione illecita nella raccolta di scommesse ( ad esempio, predisponendo conti gioco fittizi, o raccogliendo o distribuendo denaro). La complessità interpretativa della normativa rilevante in materia, anche alla luce della Ric. 2019 n. 38642 sez. S2 -ud. 29-09-2022 - 5 - giurisprudenza di legittimità, civile e penale, induce a ritenere che non sussista un divieto di promuovere il gioco presso sedi diverse da quella del concessionario, purché tra questi e il titolare dell’esercizio di un internet pointa navigazione libera, dove si svolge l’attività di ricarica dei conti di gioco e commercializzazione del gioco pubblico, venga concluso apposito contratto conforme alla normativa regolamentare. 3. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 923, legge n. 208/2015. A parere del ricorrente erra il giudice di seconde cure nell’interpretare il combinato disposto di tale norma con l’art. 7, comma 3-quater D.L. n. 158/2012 nel senso per cui l’ultima disposizione troverebbe applicazione rispetto a qualsiasi apparecchiatura telematica, e non solo ai c.d. «totem». Stabilita la corretta ratio del d.l. n. 158/2012 (sanzionare la predisposizione di terminali di operatori stranieri, privi di licenza italiana, che raccogliendo gioco pubblico sul territorio nazionale non versano imposte allo Stato italiano), il termine «apparecchiature» utilizzato dalla normativa in esame si riferisce (secondo una nota della Guardia di Finanza, prot. n. 74609 del marzo 2016) alle «apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentono ai clienti di giocare illecitamente sulle piattaforme online»: definizione, questa di «totem» che esclude l’apparecchio utilizzabile, invece, come nel caso di specie, in modalità «navigazione libera». 4. Con il quarto motivo lamenta il ricorrente violazione e falsa applicazione degli artt. 28, 30, 43, 49 del Trattato CE; violazione e falsa applicazione dell’art. 8, dir. 98/34/CE. La doglianza del ricorrente riguarda la falsa applicazione dell’art. 7, comma 3-quater D.L. n. 158/2012: traducendosi l’argomentazione del g iudice distrettuale sostanzialmente nel divieto di installare qualsiasi tipo di computer in tutti gli esercizi commerciali che effettuino servizio di internet point, si Ric. 2019 n. 38642 sez. S2 -ud. 29-09-2022 - 6 - violerebbero le norme citate del Trattato sull’Unione Europea sulle libertà fondamentali di circolazione delle merci e dei servizi; norme con effetti diretti negli ordinamenti nazionali, come ha più volte ribadito la Corte di Giustizia Europea. 5.[OSCURATO:PERSONA] non ravvisa l’evidenza decisoria per poter stabilire se , in punto di fatto, l’attività svolta dal ricorrente configur i l'ipotesi di organizzazione, esercizio e raccolta adistanza di scommesse, creando un rapporto strutturale-strumentalealle piattaforme di gioco da parte di soggetti concessionari autorizzati , così non consentendo a questa Corte di chiarire, in punto di diritto, se il divieto di attività di diretta gestione delle scommesse si estenda alla messa a disposizione di qualsiasi apparecchiatura, anche non dedicata (c.d. «totem» ) ma predisposta per la libera navigazione (internet point), situata in esercizio pubblico diver so dai locali della sede autorizzata del concessionario,idonea a consentire la connessione telematica al web . Pertanto, si rend e opportuna la trattazione in pubblica udienza a termini dell’art. 375, secondo comma, cod. proc. civ., attesa la particolare rilevanza dellaquestione sollevat a . P.Q.M. La CorteSuprema di Cassazione, visto l’art. 375, comma 2 , c od. proc. civ., dispone il rinvio a nu