Cassazione n. 11642/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 9448-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l'[OSCURATO:PERSONA]'ISTITUTO, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -00fltroricorrente - avverso la sentenza n. 1909/2020 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 05/10/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Presidente [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che Con sentenza del 5/10/2020 la Corte d'Appello di Roma ha accolto l'impugnazione proposta dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] e, per l'effetto, ha annullato gli avvisi di addebito di 281,68 e di € 1051,66 per contributi relativi agli anni, rispettivamente, 2010 e 2011, derivanti dall'iscrizione d'ufficio nella gestione separata ex art. 2, comma 26, legge n. 335/1995, in relazione all'attività libero professionale svolta da soggetto iscritto all'albo professionale ma non alla relativa cassa. A fondamento della decisione, e ritenute assorbite tutte le altre questioni, ivi compresa la prescrizione eccepita dal contribuente, la Corte ha ritenuto che «a prescindere dalla natura occasionale od abituale dell'esercizio della professione, il non superamento di detta soglia di reddito di euro 5000 annui costituisce ragione di esonero dalla iscrizione alla gestione separata». Ha richiamato a sostegno alcune pronunce di questa Corte (Cass. 3799/2019 e 7485/2020). Contro la sentenza l'Inps ricorre prospettando un unico motivo di ricorso, al quale resiste con controricorso la parte intimata. La proposta del relatore ex art. 380 bis c.p.c., unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale non partecipata, è stata comunicata alle parti. In prossimità dell'adunanza, la controricorrente ha depositato memoria. Considerato che: con l'unico motivo di ricorso l'Inps denuncia la violazione degli artt. 2, commi da 26 a 31 L. 335/95, 18 D.L. 98/11, convertito in L. 111/11, Ric. 2021 n. 09448 sez. ML ud. 08-03-2022 -2- 53, d.p.r. 917/1986, modificato dal DLgs. 344/2003, 44, comma 2, D.L. 269/2003, convertito in legge 326/2003, anche con riferimento agli articoli 2697 c.c. e 115 c.p.c. L'istituto assume che il principio affermato dalla Corte territoriale, secondo cui il mancato superamento della soglia di reddito di € 5000 annui costituisce ragione di esonero dalla iscrizione alla gestione separata non risponde alla lettera e alla rano delle norme indicate in rubrica. Il motivo è fondato. Preliminarmente non può trovare accoglimento l'eccezione di inammissibilità del ricorso per cassazione per intervenuto giudicato, sollevata dalla controricorrente con riferimento all'avviso di addebito per redditi prodotti nel 2011, annullato con sentenza del Tribunale di Frosinone del 2/9/2020, n. 543. L'eccezione è, infatti, inammissibilmente dedotta per plurime ragioni. In primo luogo deve richiamarsi il principio consolidato di questa Corte secondo cui l'eccezione di giudicato esterno può essere proposta nel corso del giudizio di legittimità a condizione che si sia formato dopo la conclusione del processo di appello e che la parte provveda a dedurre tempestivamente i fatti «nuovi» sopravvenuti, sicché l'eccezione è preclusa, e il motivo d'impugnazione è inammissibile, se il giudicato sia intervenuto nelle more del giudizio d'appello senza tempestiva deduzione in quella sede, posto che in tal caso la sentenza di appello che si sia pronunciata in difformità da tale giudicato è impugnabile con il ricorso per revocazione ex art. 395 n. 5 cod. proc. civ. (Cass. Sez. U. 20/10/2010, n. 21493; v. anche Cass. 04/11/2015, n. 22506; 17/12/2015, n. 25401; 19/10/2016, n. 21170; Cass.22/1/2018, n. 1534; Cass. 31/45/2019, n. 14883). Ric. 2021 n. 09448 sez. ML - ud. 08-03-2022 -3- L'assunto della controricorrente, secondo cui l'eccezione di giudicato sarebbe stata sollevata all'udienza collegiale (pag. 5 del controricorso e 5 della memoria ex art. 380 bis c.p.c.), in quanto la sentenza sarebbe divenuta definitiva nelle more del giudizio di appello (e precisamente il 2/9/2020, ossia prima dell'udienza di discussione fissata dinanzi alla corte d'appello al 30/9/2020), non trova riscontro nella sentenza impugnata, nella quale non vi è traccia di tale eccezione. A fronte di tale dato, era onere della parte, in ossequio ai principi di specificità ed autosufficienza che presidiano anche le eccezioni del controricorrente, dedurre in che termini, in quale atto e in quale momento processuale l'eccezione di giudicato è stata introdotta in giudizio. Inoltre la parte non ha provveduto a trascrivere né nel controricorso né nella memoria difensiva il contenuto della sentenza di cui si invoca l'efficacia di giudicato, così violando le disposizioni imposte a pena di inammissibilità dagli artt. 366 e 369 cod.proc.civ. E' invero pacifico nella giurisprudenza di legittimità il principio in forza del quale l'eccezione di giudicato esterno, rilevabile di ufficio anche in sede di legittimità, postula, ove sia formulata dalla parte, che quest'ultima, giusta l'art. 2697, secondo comma, cod. civ., non si limiti alla mera allegazione della decisione da cui intenda trarre giovamento, ma deduca in modo specifico ed autosufficiente, che la materia del contendere oggetto del processo in corso sia coperta, in tutto o in parte, dal giudicato formatosi in altro, precedente giudizio (Cass.18/12/2013, n. 28247; Cass. Sez.Un., 21/2/2022, n. 5669). La valenza pubblicistica dell'eccezione di giudicato, in forza della quale essa «non è soggetta a preclusioni per quanto riguarda la sua allegazione in sede di merito» (Cass. 04/11/2015, n. 22506; 17/12/2015, n. 25401; 19/10/2016, n. 21170; Cass. Sez. Un. 206 del 2001), non esclude la validità dell'altro principio secondo cui nel caso Ric. 2021 n. 09448 sez. ML - ud. 08-03-2022 -4- in cui il giudicato si sia formato prima dell'udienza di discussione fissata dinanzi alla corte d'appello, è in quella sede che l'eccezione deve essere sollevata. Il motivo di ricorso dell'Inps è fondato. Questa Corte, sulla scorta di Cass. S.U. n. 3240 del 2010, ha avuto modo di affermare più volte che l'obbligo di iscrizione alla Gestione separata è genericamente rivolto a chiunque percepisca un reddito derivante dall'esercizio abituale (ancorché non esclusivo) ed anche occasionale (oltre la soglia monetaria indicata nell'art.44, comma 2, d.l. n. 269/2003, conv. con I. n. 326/2003) di un'attività professionale per la quale è prevista l'iscrizione ad un albo o ad un elenco. Tale obbligo viene meno solo se il reddito prodotto dall'attività professionale predetta è già integralmente oggetto di obbligo assicurativo gestito dalla cassa di riferimento (così, espressamente, Cass. n. 32167 del 2018, in motivazione, cui hanno dato continuità, tra le numerose, Cass. nn. 519 del 2019, 317 e 1827 del 2020, 477 e 478 del 2021). Si tratta di affermazione che trova sostegno normativo nel combinato disposto degli artt. 2, comma 26, I. n. 335/1995, e dell'art. 44, d.l. n. 269/2003, entrambi cit., il primo dei quali, per quanto qui rileva, prevede l'obbligatorietà dell'iscrizione a carico dei «soggetti che esercitino, per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell'articolo 49 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n.917, e successive modificazioni ed integrazioni», mentre il secondo, a decorrere dal 1° gennaio 2004, estende tale obbligo anche ai «soggetti esercenti attività di lavoro autonomo occasionale [...] solo qualora il reddito annuo derivante da dette attività sia superioread euro 5.000». Ric. 2021 n. 09448 sez. ML - ud. 08-03-2022 -5- Alla luce di tali disposizioni, risulta evidente l'errore in cui è incorsa la sentenza impugnata. Nell'intento del legislatore, reso palese dalla lettera delle disposizioni citate, l'obbligatorietà dell'iscrizione presso la Gestione separata da parte di un professionista iscritto ad albo o elenco è collegata all'esercizio abituale, ancorché non esclusivo, di una professione che dia luogo ad un reddito non assoggettato a contribuzione da parte della cassa di riferimento; la produzione di un reddito superiore alla soglia di euro 5.000,00 costituisce invece il presupposto affinché anche un'attività di lavoro autonomo occasionale possa mettere capo all'iscrizione presso la medesima Gestione, restando invece normativamente irrilevante qualora ci si trovi in presenza di un'attività lavorativa svolta con i caratteri dell'abitualità. Dirimente è, dunque, il modo in cui è svolta l'attività libero- professionale, se in forma abituale o meno; e se nell'accertamento di fatto di tale requisito ben possono rilevare le presunzioni ricavabili, ad es., dall'iscrizione all'albo, dall'accensione della partita IVA o dall'organizzazione materiale predisposta dal professionista a supporto della sua attività, non è meno vero che trattasi pur sempre di forme di praesumptio homimS, che non impongono all'interprete conclusioni indefettibili, ma semplici regole di esperienza per risalire al fatto ignoto da quello noto. Sotto questo profilo, deve escludersi che — come invece preteso dall'Istituto ricorrente — tali regole di esperienza siano passibili di irrigidirsi in virtù della normazione positiva dettata dagli artt. 61 e 69- bis, d.lgs. n. 276/2003, così da trapassare nel campo della presunzione legale: tanto l'art. 61, comma 3, d.lgs. n. 276/2003, nella parte in cui prevede che «sono escluse dal campo di applicazione del presente capo le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria Ric. 2021 n. 09448 sez. ML - ud. 08-03-2022 -6- l'iscrizione in appositi albi professionali», quanto il successivo art. 69- bis, comma 3, che esclude dalla presunzione di continuatività di cui al precedente comma 1 le «prestazioni lavorative svolte nell'esercizio di attività professionali per le quali l'ordinamento richiede l'iscrizione ad un ordine professionale», sono preordinati a dettare discipline di favore per i committenti e i prestatori di attività riconducibili ad una professione intellettuale per il cui esercizio sia necessaria l'iscrizione ad apposito albo professionale, stabilendo rispettivamente che esse non necessitano dell'individuazione di uno specifico progetto per essere dedotte in un contratto di collaborazione e che, ai fini fiscali, non possono presumersi continuative; si tratta, in altri termini, di disposizioni che operano l'una nell'ambito dei rapporti tra le parti contraenti e l'altra nei confronti dell'Erario, ma dalle quali non è possibile desumere alcuna presunzione iuris et de iure tale per cui un'attività libero-professionale che possa essere svolta solo previa iscrizione ad un albo o elenco debba necessariamente qualificarsi come "abituale" ai fini dell'iscrizione alla Gestione separata. Resta piuttosto da osservare che, una volta chiarito che il requisito dell'abitualità deve essere accertato in punto di fatto, valorizzando all'uopo le presunzioni ricavabili ad es. dall'iscrizione all'albo, dall'accensione della partita IVA o dall'organizzazione materiale predisposta dal professionista a supporto della sua attività, la percezione da parte del libero professionista di un reddito annuo di importo inferiore a C 5.000,00 può semmai rilevare quale indizio — da ponderare adeguatamente con gli altri che siano stati acquisiti al processo — per escludere che, in concreto, l'attività sia stata svolta con carattere di abitualità. Fermo restando, ovviamente, che l'abitualità di cui si discute deve essere apprezzata nella sua dimensione di scelta ex ante del libero professionista, coerentemente con la disciplina che è Ric. 2021 n. 09448 sez. ML - ud. 08-03-2022 -7- propria delle gestioni dei lavoratori autonomi, e non invece come conseguenza expost desumibile dall'ammontare di reddito prodotto,dal momento che ciò equivarrebbe a tornare ad ancorare il requisito dell'iscrizione alla Gestione separata alla produzione di un reddito superiore alla soglia di cui all'art. 44, d.l. n. 269/2003, cit., che invece, come detto, rileva ai fini dell'assoggettamento a contribuzione di attività libero-professionali svolte in forma occasionale. Nella specie, la Corte territoriale ha desunto l'assenza dell'obbligo di iscrizione alla gestione separata solo in relazione al contenuto reddito prodotto, senza accertare -a monte- se l'attività fosse abituale o occasionale. La sentenza impugnata deve dunque essere cassata (in tal senso Cass. 26 aprile 2021, n. 11006). La causa va rinviata alla corte d'appello indicata in dispositivo, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte d'appello di Roma in diversa composizione, anche p