Cassazione n. 28721/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/06/2022 della CORTE APPELLO di PALERMOdato avviso alle parti; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza in data 15 giugno 2022, la Corte d'appello di Palermo ha confermato la sentenza del locale Tribunale con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato, alla pena sospesa di mesi sei di reclusione, in relazione al reato di cui all'art. 4 comma 1 e 4 bis legge 13 dicembre 1989, n. 401, accertato in Monreale il 6 marzo 2015. 2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, e ne ha chiesto l'annullamento, deducendo, con un unico e articolato motivo, la violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) cod. proc. pen. con riferimento all'art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 in relazione all'art. 88 TULPS e il vizio di motivazione e ha chiesto l'annullamento della sentenza previa disapplicazione dell'art. 4 cit. La corte territoriale non avrebbe considerato l'evoluzione della giurisprudenza di legittimità e di quella comunitaria in quanto il Caruso aveva richiesto l'autorizzazione ex art. 88 Tulps e il rigetto era stato motivato unicamente per carenza del titolo concessorio in capo all'operatore straniero discriminato alla partecipazione dei bandi per il rilascio delle concessioni. [OSCURATO:PERSONA] 4. Il ricorso, con cui si chiede, previa disapplicazione della legge nazionale (art. 4 comma 1 e 4 bis della legge n. 401 del 1989) per contrasto con le norme di cui agli artt. 43 e ss e 46 ss del Trattato UE, secondo l'interpretazione della Corte di giustizia, non è manifestamente infondato e la sentenza deve, pertanto, essere annullata senza rinvio perché il reato si è prescritto nelle more del giudizio di legittimità (al 16/11/2022). 5. Risulta dalla sentenza impugnata che il Caruso, che raccoglieva le scommesse per conto di Betsolusion4u LTD, aveva richiesto l'autorizzazione al Questore di Palermo e in atti vi era il provvedimento reitettivo del Questore, datato 26/08/2014, in relazione alla richiesta di autorizzazione ex art. 88 Tulps motivato dall'insussistenza della concessione in capo alla società straniera per effetto della discriminazione operata nella partecipazione ai bandi concessori. 6. La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione della legge penale (art. 4 comma 1 e 4 bis della legge n. 401 del 1989) che doveva essere disapplicata per contrasto con gli artt. 43 e ss e 46 ss del Trattato UE, nell'interpretazione vincolante, data alle norme del trattato, dalla Corte di Giustizia CE.7. Deve premettersi che l'attività legata alle scommesse lecite è soggetta a concessione rilasciata dalla [OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato (A.A.M.S.) e, una volta ottenuta tale autorizzazione, deve essere rilasciata la licenza di pubblica sicurezza, di cui all'art. 88 del TULPS, con la conseguenza che il reato di cui all'art. 4 comma 4 bis della legge 13 dicembre 1989, n. 401, (svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l'esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso (Sez. Un., sent. n. 23271 del 26/04/2004, Corsi, Rv. 227726). Poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente il titolare della concessione, eventuali irregolarità commesse nell'ambito della procedura di rilascio di quest'ultime inficerebbe anche quelle volte al rilascio dell'autorizzazione di polizia, la cui mancanza non potrebbe perciò essere addebitata a soggetti che non siano riusciti ad ottenerla per il fatto che rilascia di detta autorizzazione presuppone l'attribuzione di una concessione, di cui detti soggetti non hanno potuto beneficiare in violazione del diritto dell'unione. Ne consegue che, in mancanza della concessione della licenza, per escludere la configurabilità della fattispecie incriminatrice, occorre la dimostrazione che l'operatore estero non abbia potuto ottenere le necessarie concessioni autorizzazioni a causa di illegittima esclusione dalle gare (Sez. 3, n. 40865 del 20/09/2012, Majorana, Rv 253367) per effetto di un comportamento comunque discriminatorio tenuto dallo Stato nazionale nei confronti dell'operatore comunitario. In questa ipotesi il giudice nazionale, a seguito della vincolante interpretazione data dalle norme del trattato della Corte di giustizia, dovrà disapplicare la normativa interna per contrasto con quella comunitaria e ritenere che non integra reato di cui all'art. 4 cit la raccolta di scommesse, in assenza di licenza, da parte di un soggetto che opera in Italia per conto dell'operatore straniero, la cui concessione sia stata negata per illegittima esclusione dai bandi di gara e la mancata partecipazione a causa della non conformità, nell'interpretazione della Corte di giustizia, del regime concessorio interno con gli articoli 43 e 49 del trattato CE (Sez. 3, n. 14991 del 25/03/2015, Arcieri, Rv 263115; Sez. 3, n. 12335 del 7/0172014, Ciardo, Rv 259293; Sez. 3, n. 37851 del 04/06/2014, Parrella, Rv 260944; Sez. 3, n. 28413 del 10/07/2012, Cifone, Rv 253241). 8. Nel caso in esame, al Caruso era stata negata l'autorizzazione ex art. 88 Tulps poiché l'operatore straniero (Betsolution4u) non era munito di concessione. La non manifesta infondatezza del motivo consente il rilievo della prescrizione del reato maturata nelle more del giudizio di legittimità al 16 novembre 2022. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il