Cassazione n. 01166/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], n. Palmi (Rc) [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza n. 844/20 della Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] letti gli atti, il ricorso e la sentenza impugnata; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentito il pubblico ministero in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'annullamento con rinvio in ordine alla disposta confisca e rigetto del ricorso nel resto; sentito, per la parte civile [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA], l'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso e in subordine di rigettarlo, depositando conclusioni e nota spese; sentito per il ricorrente l'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l'accoglimento del ricorso [OSCURATO:PERSONA]-0 1. Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] ha ribadito la condanna, pronunciata in primo grado, di [OSCURATO:PERSONA] a titolo di peculato aggravato e continuato (artt. 81 cpv., 61 n. 7, 314 cod. pen.), riducendo, però, la pena alla misura finale di quattro anni e quindici giorni di reclusione in ragione della dichiarata estinzione per prescrizione del reato riferito alle condotte del quarto trimestre dell'anno 2007 oltre che di quello concorrente di cui all'art. 476 cod. pen., confermando le statuizioni civili nonché quella relativa alla confisca del profitto delle condotte illecite. La fattispecie concerne le condotte attuate fino al 12 ottobre 2012 in qualità di custode giudiziario nominato nell'ambito di una procedura esecutiva, con appropriazione di ingenti somme di denaro giacenti su conto corrente sul quale affluivano anche i frutti civili della custodia, simulando uscite fittizie, alterando la documentazione allegata alla rendicontazione periodica dovuta e così celando ai creditori e al giudice la reale consistenza delle somme accantonate nell'interesse della procedura. 2. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, che articola otto motivi di ricorso, riprodotti nei limiti del disposto dell'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 157, 161, 162, 163 e 184 cod. proc. pen. con riferimento all'omessa declaratoria di nullità della sentenza di primo grado per nullità della notifica del decreto che dispone il giudizio, notificata al difensore ex art. 161, comma 4, cod. proc. pen. sebbene non preceduta dalla verifica dell'insufficienza o dell'inidoneità della dichiarazione di elezione di domicilio dell'imputato. 2.2. Vizi congiunti di motivazione e travisamento della prova quanto al ritenuto reato di peculato, in relazione alla ritenuta sussistenza del relativo elemento psicologico correlato al dolo previsto dall'art. 314 cod. pen. ed all'omessa indicazione e dimostrazione della sussistenza di specifiche azioni e contributi morali o materiali che avrebbero dovuto integrare la condotta illecita anche in violazione degli artt. 192, 533, 546 cod. proc. pen. e dell'art. 11 Cost. 2.3. Vizi congiunti di motivazione ed erronea interpretazione ed applicazione di norme sostanziali in relazione agli artt. 314 e 323 cod. pen., dal momento che la Corte di appello avrebbe dovuto diversamente qualificare i fatti in termini di abuso di ufficio e non di peculato, mancando nella ricostruzione fattuale operata dalle sentenze di merito l'elemento dell'appropriazione di somme di denaro, quello della perdita del vincolo di destinazione delle somme ricevute nonché l'eliminazione della connessione funzionale tra le somme comunque entrate nella disponibilità dell'imputato ed il successivo pagamento ai creditori. 2.4. Violazione degli artt. 546, comma 1, lett. e), n. 1 e 597, comma 3, cod. proc. pen. e vizi congiunti di motivazione in ordine all'omessa riqualificazione giuridica del fatto nella meno grave figura di reato di peculato d'uso di cui all'art. 314, secondo comma, cod. pen., sebbene la sentenza abbia evidenziato l'immediata restituzione delle somme di denaro da parte dell'imputato ovvero nella fattispecie autonoma di peculato tentato (artt. 56, 614 cod. pen.) con specifico riferimento alle circostanze attenuanti delle desistenza volontaria e del recesso attivo, nonostante dagli atti risulti che tutti i creditori furono soddisfatti e mai si realizzò la condotta appropriativa contestata. In base alla diversa qualificazione giuridica delle condotte in addebito, la Corte territoriale avrebbe dovuto, inoltre, dichiarare estinti tutti i reati per intervenuta prescrizione anche prima della sentenza di appello, tenuto conto del diverso termine massimo di decorrenza di sette anni e sei mesi. 2.5. Vizi congiunti di motivazione e violazione dell'art. 322-ter cod. pen. in ordine alla ribadita statuizione in tema di confisca in carenza di accertamento riferito all'effettiva entità delle somme oggetto di appropriazione. 2.6. Violazione dell'art. 61 n. 7 cod. pen. e vizi congiunti di motivazione in ordine alla ribadita sussistenza dell'aggravante della rilevante gravità in assenza di concreta determinazione del danno patrimoniale cagionato alle persone offese. 2.7. Vizi congiunti di motivazione riguardo all'omessa concessione delle attenuanti generiche, dovuta anche alla mancata valorizzazione della condotta riparatoria posta in essere attraverso l'immediato ed integrale soddisfacimento delle pretese creditorie.2.8. Vizi congiunti di motivazione nella determinazione della pena ai sensi degli artt. 133 e 81 cpv. cod. pen., in relazione ai singoli aumenti operati con riferimento a ciascuna delle condotte appropriative ritenute in continuazione, in violazione dei principi di equità e proporzione. 3. Con memoria pervenuta via Pec in data 8 giugno 2021 sono stati formulati due nuovi motivi di doglianza. 3.1. Vizi cumulativi di motivazione in ordine alla ribadita sussistenza del delitto di peculato. 3.2. Nullità del giudizio di primo grado per celebrazione avvenuta in assenza dell'imputato [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è manifestamente infondato e va dichiarato inammissibile. 2.1. Passando all'esame della prima doglianza, essa reitera quella svolta dinanzi alla Corte di appello, senza minimamente considerare che quando anche si fosse consumata una nullità nella notificazione dell'atto, posto che il difensore di fiducia ricevette comunque la notifica ex art. 161, comma 4, cod. proc. pen., si sarebbe trattata di una nullità generale a regime intermedio (v. Sez. U, n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, Rv. 250121) non tempestivamente eccepita. Come, infatti, ricorda puntualmente a pag. 4 la sentenza impugnata, nel corso dell'udienza in primo grado del 5 dicembre 2018 in cui venne dichiarata l'assenza dell'imputato, il difensore di fiducia presente non eccepì alcunché, limitandosi ad articolare i mezzi di prova a discarico, dando, così, luogo a sanatoria ai sensi degli artt. 181, comma 3 e 182, comma 2, cod. proc. pen. In senso, comunque, dirimente sulle formalità che debbono precedere la notifica di cui all'art. 161, comma 4, cod. proc. pen. sono da ultimo intervenute le Sezioni Unite di questa Corte di cassazione che, con sentenza del 25 novembre 2021 e con motivazione in corso di redazione, hanno affermato che 'nel caso di domicilio dichiarato, eletto o determinato ai sensi dell'art. 161, commi 1, 2, 3 cod. proc. pen. il tentativo di notificazione col mezzo della posta, demandato al servizio postale ai sensi dell'art. 170 cod. proc. pen. e non andato a buon fine per irreperibilità del destinatario integra, senza necessità di ulteriori adempimenti, l'ipotesi della notificazione divenuta impossibile e/o della dichiarazione mancante o insufficiente o inidonea ai sensi dell'art. 161, comma 4, prima parte cod. proc. pen. In questo caso, di conseguenza, la notificazione va eseguita, da parte dell'ufficiale giudiziario, mediante consegna al difensore, salvo che l'imputato, per caso fortuito o forza maggiore, non sia stato nella condizione di comunicare il mutamento del luogo dichiarato o eletto, dovendosi in tal caso applicare le disposizioni degli artt. 157 e 159 cod. proc. pen.' (inform. prov. n. 20 del 2021 relativa al proc. n. 17964/21 R.G., ric. A.D.P.) 2.2 II secondo motivo di ricorso appare, invece, intrinsecamente inammissibile. Il ricorrente lamenta che nella condotta materiale ascrittagli difetterebbero gli elementi costitutivi, oggettivo e soggettivo, del delitto di peculato per cui ha riportato condanna, ma per quanto tale prospettazione avvenga sotto il profilo dei consueti vizi di motivazione nonché di travisamento o meglio di erronea interpretazione del compendio probatorio, essa comporta in realtà una revisione nel merito dell'esito decisorio del giudizio semplicemente non consentito nel contesto del vaglio processuale di legittimità. 2.3. Anche il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato. Viene prospettata per la prima volte in sede di legittimità la questione della corretta qualificazione in diritto della condotta ai sensi dell'art. 323 cod. pen. È evidente che essa è sempre valutabile d'ufficio dalla Corte di Cassazione ai sensi dell'art. 609 cod. proc. pen., ma è significativo che la configurabilità del diverso reato di abuso di ufficio non sia stata mai posta all'attenzione alla Corte di appello. La sentenza impugnata si occupa, infatti, della possibile diversa qualificazione della condotta, ma in relazione alla prospettata configurabilità del delitto di appropriazione indebita (64Ccod. pen.), limitandosi correttamente a ricordare (pag. 14), che le condotte appropriative attuate dagli organi gestori delle procedure esecutive (individuali o concorsuali) sono in genere qualificate come condotte di peculato dalla giurisprudenza di legittimità (per il curatore fallimentare Sez. 6, n. 37750 del 23/09/2010, Doglia, Rv. 248600; per il coadiutore Sez. 6, n. 13107 del 21/01/2009, Zelli, Rv. 243125 ed esattamente in termini quanto al custode della procedura fallimentare, Sez. 5, n. 29705 del 16/09/2020, Ascolani, Rv. 279698) In ogni caso, l'elemento discretivo tra il reato di peculato e quello di abuso di ufficio risiede nel fatto che mentre nel primo 'la condotta consiste nella appropriazione del bene per fine esclusivamente personale, incompatibile con il titolo per cui si possiede e con conseguente sottrazione al patrimonio dell'avente diritto del bene ad opera dell'agente, quella di abuso di ufficio, invece, si realizza con l'uso indebito del bene a proprio vantaggio, senza, tuttavia, che ciò comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale dell'avente diritto' (Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018 Bellinazzo e al., Rv. 273783; Sez. 6, n. 12658 del 02/03/2016, Tripodi, Rv. 266871), ma sembra evidente che un uso indebito, come pure il peculato d'uso (v. infra), non può concepirsi in rifermento ad un bene fungibile come il denaro. L'altra parte della doglianza investe, invece, la descrizione e l'interpretazione della fattispecie concreta, quale risultante dal capo d'imputazione. Il ricorrente sostiene che difettano nella ricostruzione fattuale operata dalle sentenze di merito l'elemento dell'appropriazione di somme di denaro, quello della perdita del vincolo di destinazione delle somme ricevute nonché l'eliminazione della connessione funzionale tra le somme comunque entrate nella disponibilità dell'imputato ed il successivo pagamento ai creditori, considerazioni volte, in realtà, invariabilmente a sollecitare questa Corte di cassazione a sostituire le proprie valutazioni di merito a quelle dei giudici dei precedenti gradi processuali, con inevitabile snaturamento del giudizio di legittimità. 2.4. Anche il quarto motivo è manifestamente infondato. Esso concerne la mancata riqualificazione della condotta da un lato in termini di peculato d'uso e dall'altro di peculato tentato, con conseguente applicazione delle attenuanti del recesso e della desistenza volontaria. Sul primo aspetto, ci si limita a richiamare la costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità sedimentatasi sul tema, secondo cui il peculato d'uso è configurabile solo in relazione a cose di specie e non al denaro, menzionato in modo alternativo solo nel primo comma dell'art. 314 cod. pen., in quanto la sua natura fungibile non consente - dopo l'uso - la restituzione della stessa cosa, ma solo del tantundem, irrilevante ai fini dell'integrazione dell'ipotesi attenuata (per tutte v. Sez. 6, n. 49474 del 04/12/2015, Stanca, Rv. 266242). Quanto, invece, al secondo profilo, va rilevato che esso si basa su una lettura della fattispecie quanto meno in parte diversa da quella accolta dai giudici di merito, ottenuta enfatizzando l'immediata restituzione delle somme di denaro da parte dell'imputato nonché il soddisfacimento di tutti i creditori della procedura, quali elementi di fatto che non trovano propriamente riscontro nella sentenza impugnata. Questa ultima menziona effettivamente (pag. 14) l'esecuzione di un piano di riparto con l'avvenuto pagamento dei creditori, previo ripristino dei fondi necessari, il che, però, non toglie rilevanza alle condotte appropriative in precedenza verificatesi; manca, inoltre, ogni indicazione, ai fini dell'attenuante del recesso attivo, circa l'eventuale esatta corrispondenza tra somme sottratte e ripristinate, facendosene cenno solo a pag. 11 della motivazione. Del resto con tale censura, il ricorrente pone all'attenzione di questo Collegio questioni di puro fatto (l'ammontare dei versamenti ripristinatori, l'entità del saldo fittizio) che non possono evidentemente trovare ingresso nel giudizio di legittimità; resta, infine, affidata alla sua sola enunciazione (v. sul punto anche il primo dei motivi nuovi), che egli abbia immediatamente restituito le somme di cui si è sancita l'illecita appropriazione (pag. 26 ricorso), cui consegue, tuttavia, l'immediato rilievo che tanto non sembra, comunque, valere per VIVA dovuta sui canoni di locazione riscossi, mai versata all'Erario per un importo di quasi 400.000,00 euro, come da contestazione. In senso dirimente occorre, infine, rimarcare che la questione dell'applicabilità delle attenuanti del recesso e della desistenza volontaria non era stata previamente devoluta al giudice di appello, non potendo, perciò, costituire ammissibile motivo di ricorso ai sensi dell'art. 606, comma 3, cod. proc. pen. 2.5. AncheAuinto motivo di ricorso si rivela inammissibile perché intempestivo (art. 606, comma 3, cod. proc. pen.). La sentenza di appello ha confermato (pag. 20) la misura della confisca, effettivamente disposta dal Tribunale con il supporto di una motivazione non proprio esauriente. Si è precisato che trattasi di confisca del profitto concernente somme di denaro e quindi di confisca diretta (Sez. U, n. 31617 del 26/06/2015, Lucci, Rv. 264436), unica ammissibile in relazione alle condotte anteriori alla legge n. 190 del 2012 che ha introdotto quella per equivalente. Tale capo della pronuncia non ha, tuttavia, costituito oggetto di impugnazione col mezzo di gravame (v. ancora pag. 20 sent. impugnata), ragione per cui la stessa appare preclusa per la prima vota in sede di legittimità. 2.6. Il sesto motivo d'impugnazione è parimenti inammissibile. La motivazione della sentenza di primo grado sul punto appare effettivamente assertiva, limitandosi a statuire che le somme sottratte dal custode sono rilevanti (pag. 10); quella della sentenza di appello risulta poco chiara, poiché altrettanto poco chiaro era stato il terzo motivo di appello, che poneva l'accento sul carattere contraddittorio della motivazione della sentenza di primo grado, che, da un latq aveva riconosciuto la genericità della perizia e dall'altro, l'aveva utilizzata per ritenere provato il danno di rilevante gravità.In questa sede di legittimità, l'imputato contesta addirittura che le parti offese o meglio la sola parte offesa [OSCURATO:SOCIETA] abbia subito un danno risarcibile (pagg. 29, 30, 31 ricorso), ma in tal modo pone una questione che avrebbe dovuto necessariamente e tempestivamente dedurre dinanzi ai giudici dei gradi di merito del giudizio e non per la prima volta con il ricorso per cassazione. 2.7. Il settimo motivo di censura è manifestamente infondato. V'è ampia e congrua motivazione nella sentenza impugnata in ordine al denegato riconoscimento delle attenuanti generiche (pag. 18), giustificato tra l'altro con la rilevata assenza di atti di resipiscenza o di comportamenti collaborativi da parte dell'imputato, per quanto incensurato, condizione, però, notoriamente irrilevante ai sensi dell'art. 62 -bis, terzo comma, cod. pen. 2.8. Inammissibile è, infine, anche l'ultimo motivo del ricorso principale, non essendo deducibile la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruità della pena, la cui determinazione non sia frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico (Sez. 5 sent. n. 5582 del 30/09/2013, dep. 2014, Ferrario, Rv. 259142), ipotesi che nel caso di specie non ricorre. Nel caso di specie il ricorrente non ha in effetti dedotto l'illegalità del trattamento sanzionatorio, non potendo essere definita illegale una pena consistita nell'applicazione del minimo edittale all'epoca vigente di tre anni di reclusione per la violazione ritenuta più grave, rispetto al quale sono stati disposti gli aumenti in ragione delle aggravanti ritenute, della continuazione e dei reati concorrenti (pag. 10 sent. primo grado); pena che la Corte di appello ha poi ridotto in ragione della delimitazione temporale delle condotte punibili, per effetto della dichiarata prescrizione parziale del reato di peculato e della riduzione oggettiva per effetto della declaratoria di estinzione per prescrizione del concorrente reato di falso di cui all'art. 476 cod. pen., alla misura finale di quattro anni e quindici giorni di reclusione. L'impugnazione si risolve, pertanto, in una censura dell'esercizio del potere discrezionale del giudice, insindacabile in questa sede perché sorretto da ampia e adeguata motivazione. 2.9. Parimenti inammissibili sono anche i motivi aggiunti. Il primo poiché strettamente riferito al merito del giudizio ed al relativo esito decisorio; il secondo in quanto costituente mera replica del primo motivo del ricorso principale, per il quale interamente si rinvia alle considerazioni di cui al par. 2.1.3. Alla dichiarazione d'inammissibilità dell'impugnazione segue, come per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento di una somma in favore della cassa delle ammende, che stimasi equo quantificare in C 3.000,00 (tremila); il ricorrente va, infine, condannato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute dalla parte civile costituita [OSCURATO:SOCIETA]. Sri nel presente grado di giudizio, che vengono liquidate come da dispositivo. P. Q. M. dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile Carm