Cassazione n. 34799/2021

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16793/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro [OSCURATO:SOCIETA]., quale mandataria con rappresentanza di [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Largo di [OSCURATO:PERSONA], n. 11; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia, n. 3208/2018 q depositata il 23 novembre 2018; Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29 aprile 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proposero opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 414/14 con cui il Tribunale di Verona aveva loro ingiunto di pagare in favore di [OSCURATO:SOCIETA]., quale procuratrice dli [OSCURATO:SOCIETA]., la somma di € 60.157,97, oltre agli interessi convenzionali di mora ed alle spese della procedura monitoria, in forza della fideiussione dagli stessi rilasciata a favore di quest'ultima ed a garanzia del debito contratto da [OSCURATO:PERSONA], derivante da saldo passivo di conto corrente e da mutuo chirografario concesso al suddetto il 26 ottobre 2004. Il Tribunale rigettò l'opposizione. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] interposero gravame, rigettato dalla Corte d'appello di Venezia con la sentenza in epigrafe. La corte lagunare ha infatti rilevato che: — i motivi di opposizione al decreto ingiuntivo formulati nell'atto di citazione in opposizione erano circoscritti alla sola contestazione dell'autografia delle firme apposte sui contratti di fideiussione ed alla nullità delle fideiussioni per indeterminabilità dell'oggetto delle medesime ai sensi dell'art. 1938 cod. civ.; — correttamente, quindi, il primo giudice aveva ritenuto tardiva l'eccezione di liberazione dei fideiussori ex art. 1956 cod. civ., in quanto proposta in corso di causa e non già con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo; — altresì correttamente aveva escluso la violazione dell'art. 1938 cod. civ., essendo l'oggetto della fideiussione determinabile per relationem, sulla base di operazioni il cui compimento era sottratto al mero arbitrio della banca.2. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] propongono ricorso per cassazione con due mezzi,\--cui resiste [OSCURATO:SOCIETA]. depositando controricorso.'- Non sono state depositate conclusioni dal Pubblico Ministero. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, con riferimento all'art. 360, comma primo, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., «violazione o falsa applicazione di norme di diritto; nullità dei contratti di fideiussione; omesso rilievo d'ufficio di cause di nullità in relazione agli artt. 1418, 1421 e 1957 cod. civ.; omesso esame della documentazione; violazione normativa Antitrust». Deducono che la Corte d'appello avrebbe dovuto dichiarare d'ufficio la nullità delle fideiussioni, in quanto fedelmente riproducenti lo stesso schema contrattuale predisposto dall'Associazione bancaria per la stipula delle fideiussioni da sottoscrivere a garanzia delle operazioni bancarie (c.d. fideiussioni omnibus); schema che aveva formato oggetto dell'istruttoria della Banca d'Italia, esitato nel provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 con cui l'Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva dichiarato che gli artt. 2, 6 e 8 contenevano disposizioni in contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato), poiché risultanti da un'intesa restrittiva della concorrenza. Richiamano sul punto l'arresto di Cass. n. 29810 del 12/12/2017 che ha affermato la nullità - rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado - dei contratti «a valle» di intese concorrenziali vietate dall'art. 2 legge cit. anche se sottoscritti anteriormente all'accertamento da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato. Evidenziano che, in base alla citata normativa ed al provvedimento della Banca d'Italia, deve ritenersi nullo il contratto di fideiussione recante le clausole di sopravvivenza, di reviviscenza e rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., proprie dello schema elaborato nel 2003 dall'[OSCURATO:PERSONA]. Ciò premesso rilevano che, nel caso di specie: — i giudici di merito avrebbero dovuto rilevare d'ufficio il recepimento, nei contratti di fideiussione, delle clausole oggetto di censura da parte dell'[OSCURATO:PERSONA] e della Banca d'Italia, esaminando attentamente il testo della fideiussione; — per il principio di vicinanza della prova la Banca aveva l'onere di dimostrare che il contratto di fideiussione non presentava i requisiti censurati nel 2005 o che prevedeva altre clausole idonee a compensare o attenuare le criticità segnalate; — la nullità, che ne deriva, del contratto di fideiussione travolge anche la deroga dell'art. 1957 cod. civ.. 2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, con riferimento all'art. 360, comma primo, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., «violazione o falsa applicazione di norme di diritto; nullità dei contratti di fideiussione; omesso rilievo d'ufficio di cause di nullità in relazione agli artt. 1418, 1421 e 1956 cod. chi.; omesso esame della documentazione». Lamentano che i giudici di merito hanno omesso di esaminare la documentazione prodotta da [OSCURATO:SOCIETA] dalla quale si evince che all'obbligato principale era stato concesso un finanziamento di euro 20.000 con accredito sul conto corrente in data 26/10/2004, quando già da quasi sei mesi il conto corrente presentava saldo negativo. Quanto poi alla esclusa nullità dei contratti per indeterminatezza dell'oggetto, lamentano che sia il tribunale che la corte d'appello hanno «omesso di esaminare la documentazione prodotta e (di) rilevare d'ufficio altre ipotesi di nullità» e, segnatamente, quelle derivanti dalla violazione della disciplina sulla concorrenza. 3. I due motivi, congiuntamente esaminabili, anche perché parzialmente sovrapponibili, sono inammissibili. Come questa Corte ha avuto occasione più volte di precisare, anche con riferimento alla stessa questione posta nel presente giudizio, la valutazione della eccezione di nullità in sede di legittimità presuppone che in sede di giudizio di merito siano stati accertati i relativi presupposti di fatto rilevanti nel caso di specie. La nullità può, infatti, essere bensì rilevata di ufficio in ogni stato e grado del giudizio, ma solo laddove siano acquisiti agli atti del giudizio tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersene l'esistenza (v. ex aliis Cass. n. 4175 del 19/02/2020; n. 3556 del 13/02/2020; n. 25273 del 10/11/2020). Nella specie, in ordine alla ricavabilità di un tale accertamento dal giudizio di merito non vi è da parte del ricorrente assolvimento dell'onere di cui all'art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ.. I fatti posti a base dell'eccezione di nullità del contratto di fideiussione sono stati allegati per la prima volta nel presente giudizio di legittimità e si pretenderebbe di dimostrarli sulla base di documenti allegati al ricorso per cassazione, la cui produzione è peraltro inammissibile nella presente sede. 4. Parimenti inammissibile è la doglianza, pure svolta nel secondo motivo, di omesso esame della documentazione che attesterebbe l'esistenza della causa di liberazione dall'obbligazione fideiussoria prevista dall'art. 1956 cod. civ.. Pur a prescindere dalla palese inosservanza dell'onere di specificità imposto dall'art. 366 n. 6 cod. proc. civ., la censura non si confronta con la motivazione della sentenza impugnata che ha affermato l'inammissiblità di una tale allegazione, in quanto integrante eccezione in senso stretto nella specie tardivamente proposta in corso di causa e non già con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo. 5. Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile, con la conseguente condanna dei ricorrenti alla rifusione, in favore della controricorrente, delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, ai sensi dell'art. 13, comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell'art. 1-bis dello stesso art. 13. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso. Condanna i ricorrenti[OSCURATO:PERSONA]) al ; pagamento,i,in favore della controricorrente, delle spese processuali, che liquida in Euro 5.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così dec