Cassazione n. 38146/2022

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 4449/2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di delega a margine del ricorso per cassazione, elettivamente domiciliata presso l'[OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] in Roma,[OSCURATO:PERSONA], n. 190. -ricorrente - e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'[OSCURATO:PERSONA] tramite il proprio Presidente, Avv. [OSCURATO:PERSONA], per delega in calce al controricorso e conferita su foglio separato digitalmente firmato, ed elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 145, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]. -controricorrente – Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -2- avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 9507/2020, pubblicata il 2 luglio 2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 18/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del 2 luglio 2020, il Tribunale di Roma ha accolto l'appello della società [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Giudice di Pace di Roma del 2018, che aveva rigettato la domanda di condanna al pagamento della somma di euro 3.400,00, oltre interessi legali e rivalutazione, avendo la società [OSCURATO:PERSONA] effettuato il pagamento dell'assegno bancario non trasferibile n. 81674719 di euro 3.400,00, emesso dalla UGF Banca in favore di [OSCURATO:PERSONA], ad un soggetto diverso rispetto al legittimo proprietario. Il Tribunale, per quel che rileva in questa sede, sul presupposto che incombeva sulla società [OSCURATO:PERSONA], ex art. 1218 cod. civ., l'onere di provare che l'inadempimento era derivato da impossibilità della prestazione riferibile a cause alla stessa non ascrivibili, non ha ritenuto sussistente la diligenza tipica del «bonus argentarius»,poiché era stata consentita l'emissione di un buono postale fruttifero a soggetto che si era presentato in ambito geografico diverso dal luogo di emissione del titolo di credito ed essendo state effettuate verifiche non approfondite dell’identità del soggetto, a mezzo della carta d'identità e del codice fiscale (mentre la circolare ABI del 7 maggio 2011 prevedeva che l'accertamento della identità dovesse essere effettuato a mezzo della verifica comparativa di due documenti autentici provvisti di fotografia); che non sussisteva il concorso della società appellata, perché la spe dizione dell'assegno di Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -3- traenza non trasferibile tramite lettera postale non assicurata non concretava una condotta negligente del creditore, ma un comportamento legittimo atteso che il servizio postale era strumento in cui riporre affidamento, tanto più in presenza di titolo emesso con clausola «non trasferibile». La società [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo. La società [OSCURATO:PERSONA] ha depositato controricorso. Il ricorso è stato assegnato all’adunanzain camera di consiglio non partecipata del giorno 18 ottobre 2022 ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo ed unico mezzo denuncia, in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, cod. proc. civ., sia la violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 84 d.P.R. n. 156/1973 e del D.M. 26 febbraio 2004, con riferimento all'art. 1227, comma primo, cod. civ. e all'art. 43 L.A., sia l’omesso esame di un fatto decisivo che ha formato oggetto di discussione tra le parti, non avendo il Tribunale considerato il concorso di colpa del danneggiato, anche alla luce della natura dell'assegno di traenza, ovvero tratto per conto terzi, essendo pacifico che il titolo oggetto di causa era stato inviato dalla [OSCURATO:PERSONA] e/o dalla [OSCURATO:PERSONA] in posta ordinaria, in assenza di prova di una effettiva ricezione dello stesso nelle mani del legittimo beneficiario; la spedizione del titolo in posta assicurata avrebbe costituito un comportamento diligente della parte attrice, conforme a quanto previsto dall'art. 1182 cod. civ., quale forma di cautela finalizzata ad evitare o quantomeno a ridurre il danno; le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 9769 del 26 maggio 2020, si erano pronunciate riconoscendo l'efficienza causale della spedizione per posta ordinaria di Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -4- assegni non trasferibili, poi sottratti ed illegittimamente negoziati, quale condotta idonea a giustificare il concorso di colpa del mittente nella determinazione del danno. 1.1 Il motivo è fondato, dovendosi richiamare il principio di diritto affermato, di recente, dalle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui «La spedizione per posta ordinaria di un assegno, ancorché munito diclausola d'intrasferibilità, costituisce, in caso di sottrazione del titolo e riscossioneda parte di un soggetto non legittimato, condotta idonea a giustificare l'affermazione del concorso di colpa del mittente, comportando, in relazione alle modalità di trasmissione e consegna previste dalla disciplina del servizio postale, l'esposizione volontaria del mittente ad un rischio superiorea quello consentito dal rispetto delle regole di comune prudenza e del dovere di agire per preservare gl'interessi degli altri soggetti coinvolti nella vicenda, e configurandosi dunque come un antecedente necessario dell'eventodannoso, concorrente con il comportamento colposo eventualmente tenuto dalla banca nell'identificaz ione del presentatore» (Cass., Sez. U., 26 maggio 2020, n. 9769, pure richiamata dalla società ricorrente). La sentenza impugnata non ha fatto corretta applicazione del principio sopra richiamato, avendo sostenuto che la spedizione del titolo di credito con plico non raccomandato o assicurato non aveva alcun nesso causale con il danno generato dal pagamento ad un soggetto non legittimato, in tal modo escludendo la configurabilità del concorso di colpa della società resistente in relazione all'avvenuta spedizione dell'assegno per posta ordinaria ed attribuendoall'inadempimento dell'obbligo posto a carico delle Posteun'efficacia causale esclusiva nella produzione dell'evento dannoso, e ravvisandovi pertanto un fatto Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -5- sopravvenuto idoneo a determinare l'interruzione del nesso di causalità con la condotta della mittente. In particolare, le Sezioni unite richiamate (sentenza 26 maggio 2020, n. 9769), seguendo il solco tracciato dal precedente di Cass., Sez. U, 21 novembre 2011, n. 24406, hanno ribadito che la «colpa»del danneggiato ex art. 1227, comma primo, cod. civ. non è un criterio di imputazione della responsabilità, ma un criterio di selezione dei vari possibili comportamenti eziologicamente idonei alla produzione dell'evento dannoso (in quanto tali, se ritualmente allegati, ricadenti nell'ambito della cognizione del rapporto sottoposto al Giudice e da questi verificabili ex officio), rispondente al principio «che esclude di considerare danno risarcibile quello che ciascuno procura a se stesso». Dovendosi ravvisare una medesima rilevanza causaletanto nella condotta omissiva del danneggiato,tenuto da specifica norma di legge ad impedire un evento, quanto nella inerzia dello stesso di fronte ad «una specifica situazione che esiga una determinata attività a tutela di un diritto altrui» (venendo in questo caso a fondarsi l'obbligo di attivazione, secondo i comuni principi di diligenza, nel generale «principio solidaristico» dell'art. 2 Cost., che trova specificazione nel dovere di comportarsi secondo correttezza previsto dall’art. 1175 cod. civ.),ne consegue che la condotta del danneggiato il quale, come nel caso di specie, disattende le indicazioni desumibili dalla disciplina normativa - sia pure non integranti un obbligo imposto dalla legge specificamente a tutela dei terzi, in quanto rivolte al rapporto tra utente e Poste - che regola le modalità di impiego dei diversi servizi postali, utilizzandoli in modo diverso dalle rispettive funzionalità e scopi (desunte dal D.M. 26 febbraio2004 e dal d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655 , secondo cui, rispetto alla Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -6- corrispondenza ordinaria, la posta raccomandata consente al mittente di ottenere una certificazione dell'avvenuta spedizione e ricezione, mentrela posta assicurata consente al mittente di garantirsi dalla perdita del contenuto della spedizione, e di controllare e tracciare tutte le fasi della trasmissione), comporta la volontaria esposizione ad un maggiore rischio di incertezza in ordine al risultato finale di garantire al destinatario il possesso materiale del titolo di credito, incertezza determinata dalla voluta trascuratezza dei mezzi, pure disponibili, volti proprio a garantire tale risultato. La scelta compiuta dal danneggiato, in tal modo, non viene in rilievo come oggetto di valutazione di riprovevolezza secondo gli ordinari criteri di accertamento della colpa per violazione di obblighi di condotta nelle relazioni intrattenute con i terzi, ma viene, invece, in considerazione in relazione al risultato di tale scelta, e cioè al dato obiettivo del «mezzo» prescelto per la consegna dell'assegno, quale «fatto materiale» che viene ad inserirsi nel normale processo evolutivo della serie causale, costituendo uno degli antecedenti causativi dell'evento dannoso, ossia dell'illecito perpetrato con l'utilizzo del titolo, tramite la creazione dell'apparente legittimazione nel possessore ed il pagamento eseguito dalla banca al titolare apparente. Come è stato evidenziato nella sentenza delle Sezioni Unite n. 9769/2020, «il possesso del documento rappresenta infattiuna condizione essenziale per l'esercizio del diritto in esso incorporato, allo stesso modo della qualità di prenditore di colui che presenta il titolo all'incasso: qualora pertanto la sottrazione sia stata cagionata o comunque agevolata dall'adozione di modalità di trasmissione inidonee a garantire, per quanto possibile, che l'assegno pervenga al destinatario, non può dubitarsi che la scelta delle predette modalità costituisca, al pari Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -7- dell'errore nell'identificazione del presentatore, un antecedente necessario dell'evento dannoso, che rispetto ad esso non si presenta come una conseguenza affatto inverosimile o imprevedibile Ciò comporta, nel caso in cui il servizio di posta ordinaria venga utilizzato per la spedizione di un assegno, l'assunzione da parte del mittente di un evidente rischio, consistente nella sottrazione del titolo e nella sua presentazione all'incasso da parte di un soggetto non legittimato, che lo espone all'obbligo di effettuare un nuovo pagamento in favore del beneficiario rimasto insoddisfatto, impedendogli nel contempo di rivalersi nei confronti della banca trattaria o negoziatrice, ove la stessa abbia incolpevolmente provveduto al pagamento dell'assegno. Si tratta di un rischio non solo ingiustificato, avuto riguardo al valore economico dell'oggetto spedito ed alla possibilità di avvalersi di forme di corrispondenza che offrono adeguate garanzie (oltre che di strumenti di pagamento più sicuri), ma idoneo anche ad accrescere la probabilità di pagamenti a soggetti non legittimati, e quindi a comportareun aggravamento della posizione della banca trattaria o negoziatrice, maggiormente esposta alla possibilità di andare incontro a responsabilità, e quindi costretta a munirsi di strumenti tecnici sempre più sofisticati e costosi per l'identificazione dei presentatori ed il contrasto dell'uso di documenti falsificati. In quest'ottica, pertanto, l'utilizzazione della posta ordinaria si pone in contrasto non solo con le regole di comune prudenza, le quali suggerirebbero di avvalersi di modalità di trasmissione più idonee ad assicurare il controllo sul buon esito della spedizione, ma anche con il dovere di agire in modo da preservare gl'interessi di tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, ove ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico, e ciò in ossequio al principio solidaristico di cui Ric. 2021 n. 4449 sez. M1 -ud. 18-10-2022 -8- all'art. 2 Cost., che a livello di legislazione ordinaria trova espressione proprio nella regola di cui all'art. 1227 cod. civ., operante sia in materia extracontrattuale, in virtù nell'espresso richiamo di tale disposizione da parte dell'art. 2056 cod. civ., sia in materia contrattuale, come riflesso dell'obbligo di comportarsi secondo correttezza e buona fede, previsto dall'art. 1175 cod. civ. in riferimento sia alla formazione che all'interpretazione e all'esecuzione del contratto (cfr. Cass., Sez. Un., 21/11/2011, n. 24406; Cass., Sez. III, 26/05/2014, n. 11698; 5/03/2009, n. 5348)». Tali principi, condivisi dal Collegio, non sono stati tenuti in considerazione dal Giudice di appello, essendo sopravvenuta alla decisione impugnata la pronuncia delle Sezioni Unite che ha risolto il conflitto giurisprudenziale. 2.Per quanto esposto, la sentenza impugnata va cassata, con il conseguente rinvio della causa al Tribunale di Roma, che provvederà, in diversa composizione, anche alla deter