Cassazione n. 37381/2022

017 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.24922/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 186, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 21, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 5640/2016 depositata il 27/09/2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Fatti e ragioni della decisione La società [OSCURATO:SOCIETA]. impugnava innanzi al Tribunale di Roma numerosi di avvisi di accertamento relativi all’asserita occupazione di suolo pubblico per l’anno 2000 emessi dal comune di Roma, eccependone sotto diversi profili l’illegittimità. Il giudice adito accoglieva parzialmente la domanda, ritenendo in parte prescritti i diritti in ragione della maturata prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c. e comunque non dovuta la maggiorazione del 100% del corrispondente canone concessorio. La Corte di appello di Roma, adita da [OSCURATO:PERSONA] con appello principale e dalla società MG con appello incidentale, con sentenza n.5640/2016, pubblicata il 27 settembre 2016, rigettava le impugnazioni confermando integralmente la sentenzadel giudice di primo grado e, per quel che qui interessa, ritenendo inammissibili o infondati i motivi proposto dalla società MG. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per cassazione contro [OSCURATO:PERSONA], impugnando la sentenza della Corte di appello di Roma indicata in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] si è costituita con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. La causa è stata posta in decisione all’udienza del 7 dicembre 2022. Con il primo motivo la ricorrente deduce il vizio di difetto o contraddittorietà della motivazione, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. Secondo la ricorrente, la Corte di appello, nel dichiarare inammissibile il primo motivo di appello incidentale, avrebbe tralasciato di considerare che, in esito alla dimostrazione offerta dalla stessa circa l’impugnazione dei verbali di accertamento, sul presupposto che gli impianti erano riordinati e regolari, sarebbe stato onere del comune dimostrare che i ricorsi non erano stati accolti ed erano stati emessi i provvedimenti di conferma dei detti verbali, tenuto conto della mancata contestazione in ordine alle deduzioni di accoglimento dei ricorsi. La Corte di appello, in definitiva, non avrebbe fatto corretta applicazione del principio in tema di onere della prova, visto che a fronte dell’impugnazione dei verbali ed in ragione della mancata contestazione sull’accoglimento dei ricorsi, gli avvisi avrebbero dovuto considerarsi inefficaci. Con il secondo motivo si deduce il difetto e la contraddittorietà della motivazione, nonché la violazione dell’art. 62 d.lgs. n.446/1997. La Corte di appello, nel ritenere fondata la pretesa azionata dal comune di Roma, sarebbe incorsa nel vizio di ultrapetizione, giustificando la fondatezza della ripresa sulla base di un quadro normativo di riferimento diverso da quello che sosteneva gli avvisi e senza che il comune di Roma avesse sollecitato tale accoglimento con una specifica domanda, essendosi peraltro formato il giudicato in relazione a quanto statuito dal Tribunale di Roma con la sentenza n.6602/2002. Con il terzo motivo si deduce il vizio di omessa pronunzia e l’ulteriore violazione e falsa applicazione del d.lgs. n.446/1992. La Corte di appello, ritenendo l’infondatezza della censura esposta nell’appello incidentale sulla quantificazione del danno da abusiva occupazione, sul presupposto che trovassero applicazione i criteri previsti per la determinazione del canone di concessione, allo stesso equiparato dall’art. 27, c.7 del regolamento comunale AA.PP., avrebbe omesso di considerare che il calcolo dell’indennità era stato operato per l’intero anno 2000 senza considerare i periodi di occupazione risultanti dai singoli verbali. Da ciò, la deduzione dell’estensione delle disposizioni sul canone concessorio risulterebbe del tutto illegittima e non applicabile alla materia del risarcimento del danno, anche in ragione del giudicato formatosi sul punto con le sentenze richiamate nel corso del giudizio di appello e, fra le molte, quello risultante dalla sentenza n.5853/13 della Corte di appello, allegata al ricorso. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta il difetto e la contraddittorietà della motivazione, nonché la violazione del principio della riserva di legge e degli artt. 2043 e 2947 c.c. La Corte di appello non avrebbe considerato l’intervenuta prescrizione delle pretese relativa all’abusiva occupazione, decorrendo l’occupazione dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] fino alla notifica degli avvisi avvenuta il 10 ottobre 2015. Con il quinto motivo si deduce la violazione del giudicato esterno formatosi su quanto stabilito dalla sentenza della Corte di appello n.5853/13 passata in giudicato ed allegata agli atti, in ordine all’illegittimità del calcolo su base annuale e sul maturarsi della prescrizione che la ricorrente eccepisce in questa sede. Ilprimo motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile. La censura è infondata quanto al vizio di motivazione apparente, risultando la sentenza impugnata dotata di un apparato motivazionale che risponde al c.d. minimo costituzionale in relazione ai punti oggetto della controversia - cfr. Cass. S.U., n.8053/2014-. Per il resto la doglianza è inammissibile, non cogliendo (e non impugnando) la ratio della decisione impugnata ed introducendo un tema d’indagine non oggetto dell’originario motivo di impugnazione formulato innanzi alla Corte di appello con il primo motivo di appello incidentale. In quella sede, infatti, la società MG aveva dedotto che il Tribunale non aveva considerato che “i verbali di accertamento di violazione sui quali si basavano gli avvisi erano stati annullati in mancanza di emissione del provvedimento di conferma da parte del comune ai sensi della l.n.689/1981 e sul punto il comune nulla aveva dedotto” -cfr. pag.6 2^ cpv. sent. impugnata-. Nel rispondere a tale rilievo censorio, la Corte di appello ritenne inammissibile la censura in quanto l’appellante “non aveva comunque dimostrato, nonostante fosse di ciò onerata, l’asserito annullamento di tutti o di alcuni verbali, essendosi limitata a produrre il solo ricorso al sindaco ex art. 18 l.n.689/1981.” Ed aggiungeva che “l’invocato principio di non contestazione (che nella specie si appalesa inconferente, non dimostrando la documentazione prodotta alcun annullamento) è riferito alle sole allegazioni della parte e non ai documenti prodotti, né alla loro valenza probatoria la cui valutazione, in relazione ai fatti contestati, è riservata al giudice” -cfr. pag.8 sent. impugnata-. Ora, la censura esposta dalla ricorrente, che si appunta sull’onere della prova relativo al mancato accoglimento dei ricorsi non coglie la ratiodella decisione che si incentra, invece, sulla necessità che la ricorrente, nel censurare la sentenza di primo grado, sostenendo l’intervenuto annullamento dei verbali, avrebbe essa stessa dovuto dimostrare detto intervenuto annullamento, aggiungendo l’irrilevanza del principio di non contestazione richiamato dall’appellante incidentale. Ed invero, quanto prodotto dalla società non dimostrava l’intervenuto annullamento, da tanto discendendo l’inammissibilità della censura, ritenuta dalla Corte di appello. Ora, la questione agitata nel primo motivo di ricorso involge il tema dell’onere della prova circa il mancato accoglimento dei ricorsi contro i verbali a carico del comune che non era stato oggetto dell’originario motivo di appello incidentale nel quale, come detto, la società MG aveva dedotto unicamente l’annullamento dei verbali come causa giustificativa del venir meno della pretesa. Si tratta, dunque, di una questione nuova che non può essere per la prima volta esaminata da questa Corte. Senza dire che la censura è parimenti inammissibile, posto che a fronte della ritenuta necessità dell’annullamento dei verbali di accertamento che, secondo la Corte di appello doveva essere comprovata dalla società MG, quest’ultima non ha esposto nel motivo alcuna plausibile ragione volta ad infirmare il ragionamento svolto dal giudice di appello né ha prospettato le ragioni anche giuridiche che avrebbero reso illegittima la statuizione della Corte di appello, limitandosi ad evocare la l. n.689/1981, senza tuttavia aggredire in modo adeguato la decisione impugnata. In ogni caso, andando al fondo della questione, la prospettazione da ultimo sostenuta dalla ricorrente, è infondata. Ed invero, il meccanismo previsto dalla norma appena ricordata non prevede affatto un «silenzio-annullamento», come vorrebbe il ricorrente, e neppure un termine successivo a carico del soggetto che ha inoltrato la contestazione o notificazione della violazione contestata dall’interessato, entro trenta giorni. Sulla scorta di tali considerazioni la ricorrente erra nel ritenere che, nel caso di specie, si sia verificato l’annullamento tacito della richiesta del comune. Il secondo motivo è inammissibile. La Corte di appello ha reputato insussistente il prospettato vizio di ultrapetizione, ritenendo che i limiti della domanda, rappresentati dal petitum e dalla causa petendi non erano stati superati dal Tribunale, il quale si era limitato a dichiarare la parziale illegittimità dell’art. 27 del Regolamento comunale, quanto al comma 7, nella parte in cui prevedeva la maggiorazione del 100 per cento del canone concessorio perché in contrasto con la riserva di legge, dunque ritenendo pienamente fondata, sulla base di quanto esposto negli avvisi del comune, la domanda di pagamento dell’indennità di abusiva occupazione. Ora, la censura qui esaminata muove invece da un postulato e, cioè, che la Corte di appello abbia fondato la decisione su di un quadro normativo di riferimento diverso che non risulta né dalla sentenza impugnata né può dirsi coperto dal giudicato indicato a pag.14 del ricorso per Cassazione -sent. Trib. Roma n.6602/02- la quale attiene a questioni di fatto oggetto del diverso procedimento invocato dalla società. Sul punto, è sufficiente rammentare che, secondo quanto ritenuto costantemente da questa Corte, l’autorità del giudicato sostanziale risulta circoscritta oggettivamente, operando soltanto entro i rigorosi limiti degli elementi costitutivi dell’azione e presuppone che tra la precedente causa e quella in atto vi sia identità di parti, di petitum e di causa petendi , restando irrilevante l’eventuale identità delle questioni giuridiche o di fatto da esaminare per pervenire alla decisione (Cass.,n. 6830/2014; Cass., n.15817/2021). Il terzo motivo è fondato. La Corte di appello, a fronte della censura esposta nel terzo motivo di appello incidentale, volta a contestare la decisione del Tribunale laddove aveva commisurato la pretesa del comune sulla base del canone di concessione senza considerare la durata dell’occupazione risultante dai verbali di accertamento, si è limitata ad affermare che la censura era infondata, dovendosi applicare il regime previsto in tema di canoni di concessione e quantificare la pretesa con i medesimi criteri, esclusa la maggiorazione del 100% illegittima - cfr. pag.10 sent. impugnata-. Così facendo tuttavia, la Corte di appello ha fornito una risposta non intelligibile al quesito posto dalla società MG, volto a mettere in discussione non solo il parametro sul quale determinare il canone, ma primariamente l’importo dell’indennità di abusiva occupazione commisurata ad anno e non in ragione del periodo dal quale la stessa era stata accertata, senza minimamente considerare il contenuto dell’art. 27 del Regolamento comunale richiamato, nella parte in cui fissava, per la stessa determinazione del canone di concessione, il riferimento alla durata della concessione, in piena sintonia, peraltro, con l’art. 63 ult.cit. Ora, il solo riferimento alla disciplina applicabile -art. 27 reg. comunale- non consente di far c omprendere se la Corte di appello abbia ritenuto che tale disciplina prevedeva che la quantificazione dell’indennità di abusiva occupazione fosse dovuta, in relazione al rinvio al detto art .27, per un intero anno - a prescindere dalla durata dell’occupazione accertata - e se, dunque, il detto art. 27 facesse o meno riferimento, quanto alla determinazione del canone di concessione, alla durata dell’occupazione, così trascurando il contenuto precettivo sia dell’art. 63, c.2, lett. g) d.lgs.n.446/1997, che del c.3 della medesima disposizione. Tale articolo infatti, non solo prevede l’applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento, considerando come permanenti le occupazioni abusive realizzate con impianti o manufatti di carattere stabile - mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale -, ma precisa altresì, al comma 3 - riprodotto nello stesso art. 27 del Regolamento comunale -, che “il canone è determinato sulla base della tariffa di cui al comma 2, con riferimento alla durata dell'occupazione”, in tal modo direttamente confermando che il mero rinvio, per la quantificazione dell’indennità, al canone di concessione non elideva affatto la necessità di rapportare tale canone alla durata effettiva dell’occupazione. La decisione impugnata appare in definitiva errata avendo omesso di considerare, per l’un verso ed in termini generali, che la lite verteva sulla pretesa di ristoro connessa ad un fatto illecito idoneo a produrre effetti unicamente da quando è stato commesso e provato e, per altro verso, avendo trascurato il completo quadro normativo - primario e secondario - di riferiment o. Se ciò invece avesse fatto, il giudice di appello non avrebbe potuto tralasciare di considerare che era pur sempre necessario acclarare il carattere “stabile” o precario della installazione e soprattutto la durata della stessa, per di più risultando che l’entità del canone era destinata a ripercuotersi anche sulla sanzione di cui alla lett. g-bis) dell’art. 63, commisurata alla somma di cui alla precedente lett. g). Il quarto motivo è assorbito in ragione dell’accoglimento del terzo motivo, attenendo al tema della prescrizione della pretesa indennità di occupazione abusiva. Il quinto motivo di ricorso è inammissibile, fondandosi su di un’eccezione di giudicato (quello nascente dalla sentenza n.5853/13 della Corte di appello) proposta per stessa ammissione della ricorrente, innanzi a questa Corte, ancorché formatosi prima dell’inizio del giudizio di cassazione. Giudicato che non risulta dedotto nel giudizio di merito e che, dunque, non può essere fatto valere in questa sede - cfr. Cass. n. 21170 /2016, Cass.n.1534/2018, Cass.n. 16847/2018- . Sulla base di tali considerazioni, in accoglimento del terzo motivo di ricorso, infondati ed inammissibili il primo, il secondo ed il quinto motivo, assorbito il quarto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di appello di Roma che, in diversa composizione, provvederà altresì alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. PQM Accoglie il terzo motivo di ricorso, dichiarando infondati ed inammissibili il primo, il secondo ed il quinto motivo, assorbito il quarto. Cass