Cassazione n. 08948/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 34706 R.G.anno 2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in amministrazione straordinaria, rappresentata e difesadall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], presso il quale è domiciliata; ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con socio unico – Direzione e Coordinamento VIP-CKH Luxembourg S.àr.l., rappresentata e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], domiciliata presso i primi due; controricorrentee ricorrente incidentale nonché contro Teleunit LTD; intimata Sez. I–RG 34076 /2019 camera di consiglio16.2.2023 avverso averso le sentenze nn. 3192/2017, depositat a il 16 maggio 2017 e 3032/2019depositata il 9 maggio 2019 de lla Corte di appel l o di Roma. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 febbraio 2023 dal consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]. LA CORTE RILEVA1. ― Eutelia s.p.a. e Teleunit LTD ha nno convenuto in giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. lamentando che la società convenuta, la quale svolgeva attività di installazione e fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni, nonché di offerta dei relativi servizi, operando a tutti i livelli della filiera produttiva della comunicazione elettronica, aveva abusato della sua posizione di dominanza, ponendo in esserenei loro confronti condotte illecite ed abusive: e ciò mediante l’applicazione di condizioni economiche per il servizio di terminazione delle chiamate, dirette alla sua rete, discriminatorie rispetto a quelle costantemente concesse alle proprie divisioni commerciali. Hanno precisato che l’abuso era stato oggetto di un procedimento avanti all’A.G.C.M. (Autorità garante della concorrenza e il mercato), il quale si era concluso con un provvedimento, confermato in sede giurisdizionale amministrativa, che aveva accertato l’abuso di posizione dominante e irrogato, ai danni della stessa, una sanzione di due milioni di euro.Entrambe le società hanno domandato la condanna di Wind al risarcimento del dannoderivante dai maggiori costi sostenuti per il servizio di terminazione rispetto a quello che avrebbero potuto corrispondere in assenza dell’abuso. I due giudizi, introdotti separatamente, sono stati successivamente riuniti. Nella resistenza di Wind è stata poi disposta consulenza tecnica d’ufficio e in esito al giudizio il Tribunale di Roma ha condannato la società convenuta al risarcimento del danno derivante dalla compressione dei margini di guadagno ritenuto coincidente con i Sez. I–RG 34076 /2019 camera di consiglio16.2.2023 maggiori costi sostenuti, liquidando il danno stesso nella misura di euro 2.408.401,83 per Eutelia e di euro 406.639,82 per Teleunit. 2. ― Con sentenza non definitiva del 16 maggio 2017 la Corte di appello di Romaha confermato la pronuncia impugnata in punto di an debeatur e, ai fini della quantificazione del danno, ha ritenuto non condivisibile la conclusione cui era pervenuto il Giudice di primo grado: in particolare, haritenuto che il pregiudizio patrimoniale n on potesse essere quantificato avendo riguardo allo scenario controfattuale segnato dall’applicazione, ai concorrenti di Wind, di un prezzo di terminazione eguale al costo da questa imputato alle sue divisioni commerciali. La causa è stata quindi rimessa in istruttoria ed è stato disposto un supplemento di consulenza tecnica d’ufficio. Con sentenza pubblicata il 9 maggio 2019, infine, la detta Corte distrettualeha provveduto alla nuova quantificazione del danno e ha pronunciato ai danni di Eutelia e di Teleunit una condanna al risarcimento nella misura, rispettivamente, di euro 10.652,74 e di euro 497,40. 3. ― Eutelia ha impugnato per cassazione sia la sentenza non definitiva che quella definitiva : lo ha fatto con un ricorso articolato in tre motivi.Si compone pure di tre motivi l’ impugnazione incidentale svolta concontroricorso da Wind: impugnazione che investe la sente nz a non definitiva della Corte di Roma.Entrambe le parti hanno depositato memoria. 4. ― I motivi di ricorso di Eutelia sono rubricati , in sintesi, come segue. Primo motivo:violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c. in relazione agli artt. 81 82 del Trattato CE, agli artt. 2589, 2043e 2697 c.c., al par. 216 della Guida pratica della Commissione UE, all’art. 102, comma 2, lett. c),TFUE, all’art. 16 reg. CE 1/2003, ai fini dell’erronea quantificazione del danno; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa fatti controversi decisivi del giudizio e, Sez. I–RG 34076 /2019 camera di consiglio16.2.2023 specificamente, in relazione all’individuazione dello scenario controfattuale più appropriato ai fini della liquidazione del danno risarcibile in conformità alle disposizioni di diritto interno comunitario: parr. 215 e 216 della Guida pratica della Commissione UE , art. 102, comma 2, lett. c) TFUE e art. 16 reg. CE 1/2003sulle modalità di un corretto «controfattuale»; violazione del principio di discriminazione e di orientamento al costo ex art. 102, comma 2, lett. c), TFUE per eccessività del prezzo di terminazione imposto da Wind; erronea qualificazione della fattispecie di danno subito: non solo danno da overcharge, o extracosto, ma anche da compressione dei margini (marginsqueeze). Secondo motivo: violazione e falsa applicazionedell’art. 1226 c.c. in relazione agli artt. 81e 82 del Trattato CE, agli artt. 2589, 2043 e 2697 c.c., ai parr. 215 e 216 della Guida pratica della Commissione UE, all’art. 102, comma 2, lett. c) TFUE, all’art. 16 reg. CE 1/2003, ai fini dell’erronea quantificazione del danno, nonchédell’art. 111 Cost ., 51 nn. 1 e 4, 52, 63, 101, 112, 115, 116, 191ss. e 345 c.p.c., 1 ss. dir. UE 104/2014, recepita con il d.lgs. n. 3/2017; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa fatti controversi decisivi del giudizio e, specificamente, in relazione all’individuazione dello scenario controfattuale più appropriato ai fini della liquidazione del danno risarcibile,in conformità alle disposizioni del diritto interno comunitario, parr. 215 e 216 della Guida pratica della Commissione UE, art. 102, comma 2, lett. c) TFUE e art. 16 reg. CE 1/2003 sulle modalità di un corretto «controfattuale»; violazione del principio di discriminazione e di orientamento al costo ex art. 102, comma 2, lett. c), TFUE per eccessività del prezzo di terminazione imposto da Wind;erroneità delle valutazione delle risultanze istruttorie della seconda consulenza tecnica disposta in appello; violazione dei principi in materia di nomina, compatibilità, terzietà, contraddittorio e giusto procedimento; violazione dei nominati articoli del codice di rito, oltre che dell’art. 2696 Sez. I–RG 34076 /2019 camera di consiglio16.2.2023 5 c.c.; violazione del principio della corrispondenza tra il richiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.); omessa pronuncia sull’eccezione di nullità parziale o inutilizzabilità delle risultanze della consulenza tecnica di primo grado e, anche per illegittimità derivata, nullità parziale o o inutilizzabilitàdelle risultanze della seconda consulenza tecnica d’ufficio svolta in appello. Terzo motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c. in relazione agli artt. 81 82 del Trattato CE, agli artt. 2589, 2043 e 2697 c.c., ai parr. 215 e 216 della Guida pratica della Commissione UE, all’art. 102, comma 2, lett. c),TFUE, all’art. 16 reg. CE 1/2003, ai fini dell’erronea quantificazione del danno, degli artt. 62, 92, 122, 113, 115, 116, 159, commi 2 e 3, 194 ss., 198 c.p.c., 342 ss. c.p.c., 165 l. fall., 2699 c.c.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa fatti controversi decisivi del giudizio; errore logico nella liquidazione del danno e vizio per contraddizione logica, contrasto tra argomentazione adottate ed erronea valutazione delleprove e della consulenza tecnica d’ufficio di primo grado e contrasto intrinseco con le risultanze della consulenza tecnica d’ufficio di appello, nonché inammissibilità del «controfattuale Wind o Polo» e, dunque, in relazione all’individuazione dello scenario controfattuale più appropriato ai fini della liquidazione del danno risarcibile, in conformità delle disposizioni del diritto interno comunitario; violazione del principio di discriminazione di orientamento al costo ex art. 102, comma 2, lett. c), TFUE per eccessività del prezzo di terminazione imposto da Wind; nullità e inutilizzabilità parziale della CTU di primo e secondo grado nella parte relativa al quantum debeatur, anche ex art. 159, commi 2 e 3, c.p.c.; erronea qualificazione della fattispecie di danno subito: non solo danno da overcharge, o extracosto, ma anche da compressione dei margini (margin squeeze). 5. ― I motivi di ricorso incidentale sono titolati come appresso. Primo motivo:violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE nella parte in cui la sentenza non definitiva ha ritenuto che la condotta Sez. I–RG 34076 /2019 camera di consiglio16.2.2023 ascritta a Wind integrasse una fattispecie di abuso escludente; richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Secondo motivo: violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729 c.c., nella parte in cui la sentenza non definitiva ha ritenuto indiziariamente provato da Teleunit il nesso di causalità tra la condotta illecita ascritta a Wind e il danno lamentato sub specie di compressione dei margini di profitto nel mercato delle chiamate fisso-mobile alla clientela business. Terzo motivo: violazione e falsa applicazione dell’art.102 TFUE e degli artt. 2043 e 2600 c.c. nella parte in cui la sentenza non definitiva ha ritenuto sussistente l’elemento soggettivo della colpa di Wind, indispensabile ai fini della configurazione della fattispecie illecita. 6. ― In prossimità dell’adunanza camerale la ricorrente principale ha fatto pervenire istanza per la discussione del ricorso. Reputa il Collegio che,per la particolare rilevanza delle questioni di diritto fatte valere dalle parti, il giudizio vada definito a seguito di trattazione in pubblica udienza, in conformità dell’art. 375, ult. co., c.p.c.. P.Q.M. La Corte dispone