Cassazione n. 35002/2022

sul ricorso 26636/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in [OSCURATO:PERSONA] 11 Pec: massimotirone©ordineavvocatiroma.org studiclegalemarinelli©pec.giuffrejt [OSCURATO:EMAIL] -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio del ‘econcIplin [OSCURATO:PERSONA], 95 - Pec: cat:[OSCURATO:EMAIL] [OSCURATO:EMAIL] controricorrente - nonchè da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in [OSCURATO:PERSONA] 96 Pec: domenico.bezzi©brescia.pecavvocati.it [OSCURATO:EMAIL] -controricorre te -("r YineCidén contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei secondo in [OSCURATO:PERSONA], 95 Pec: licattaneo©milano.pecavvocati.it [OSCURATO:EMAIL] -controricorrente al ricorso incidentale- avverso la sentenza n. 252/2019 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 08/02/2019;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/09/2022 dal Cons. [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio davanti al Tribunale di Cremona l'ing. [OSCURATO:PERSONA], progettista e direttore dei lavori di un edificio di loro proprietà sito in Castelverde, per sentirne accertare la responsabilità professionale e la condanna al risarcimento dei danni conseguenti ad un errore progettuale compiuto dalla convenuta che aveva precluso la possibilità di realizzo di una sopraelevazione sull'immobile e determinato la violazione delle norme sulle distanze; la convenuta si costituì in giudizio evidenziando di non aver mai ricevuto uno specifico incarico per predisporre un progetto funzionale alla futura sopraelevazione dell'immobile; chiese il rigetto delle domande e la chiamata in causa della propria compagnia di assicurazioni per la responsabilità professionale -[OSCURATO:PERSONA] S.A.- al fine di essere manlevata per l'ipotesi di condanna; la compagnia si costituì in giudizio, eccepì l'inoperatività della garanzia in quanto i danni derivavano da inosservanza di vincoli urbanistici e concluse, comunque, per il rigetto delle domande; Tribunale adito assunse prove testimoniali, interrogatorio formale della convenuta e un parere dell'[OSCURATO:PERSONA] sui profili urbanistici della sopraelevazione, e, all'esito, rigettò le domande ritenendo che, non essendovi al momento della domanda giudiziale preclusioni obiettive all'accoglimento di eventuali domande di sopraelevazione dell'immobile (peraltro mai avanzate) non vi era prova del profilo di inadempimento dedotto in giudizio dagli attori, precludendo così ogni indagine in ordine agli allegati danni;la Corte d'Appello di Brescia, adita dai soccombenti in via principale e dall'ingegner Galli in via incidentale condizionata perché, nell'ipotesi di riforma della sentenza di primo grado,, la compagnia Zurich fosse condannata a manlevarla di quanto in ipotesi fosse condannata a pagare a titolo risarcitorio, con sentenza dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], ha rigettato integralmente l'appello principale condannando gli appellanti a pagare le spese del grado sia nei confronti della Zurich sia nei confronti dell'ing. Galli. per quanto ancora di interesse in questa sede, la corte di merito ha rigettato il motivo di appello con cui si contestava che la Galli non fosse stata ritenuta responsabile affermando che non vi era prova della impossibilità di realizzare la sopraelevazione per il periodo antecedente l'entrata in vigore del dlgs. n. 115 del 2008; che il giudice non avrebbe potuto fornire un supporto probatorio alle asserzioni degli originari attori mediante la nomina di un CTU, dal momento che si sarebbe trattato di una consulenza meramente esplorativa; che, per il periodo successivo all'entrata in vigore del dlgs. 115/2008, pur non dubitandosi del fatto che gli appellanti potessero ottenere il permesso di costruire, neppure era configurabile un loro "diritto soggettivo perfetto", essendo il rilascio del medesimo comunque subordinato alla verifica dei presupposti di legge e dunque condizionato agli esiti di tale verifica; avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi; hanno resistito, con distinti controricorsi, l'ingegner [OSCURATO:PERSONA], che ha svolto anche ricorso incidentale condizionato /e la [OSCURATO:PERSONA] P.L.C. che ha resistito al ricorso principale e, con separato atto, anche al ricorso incidentale della Galli; la causa è stata avviata alla trattazione in camera di consiglio, ricorrendo i presupposti di cui all'art. 380 bis c.p.c.;tutte le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c. Considerato che: con il primo motivo di ricorso -omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell'art. 360, co. 1 n. 5, nonché violazione dell'art. 112 c.p.c, del RD 2537 del 1925, dell'art. 1176, 20 co. c.c. e di norme e principi in materia di risarcimento del danno in relazione all'art. 2697 c.c. nonché agli artt. 121.8, 1223 e 1226 c.c. - i ricorrenti assumono che vi sia difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in quanto, a fronte della loro contestazione di avvenuta violazione, da parte della progettista, delle norme sulle distanze legali, talmente palese da indurre il comune ad adottare un ordine di demolizione ed una sanzione connessa alla richiesta in sanatoria, ed altresì a fronte della loro domanda di condanna al risarcimento dei danni derivanti da inadempimento contrattuale della Galli, la corte di merito si sarebbe limitata a scrutinare la sola possibilità o impossibilità futura di sopraelevazione del fabbricato, omettendo sia di esaminare la violazione delle norme sulle distanze, esiziale ai fini del lamentato inadempimento, sia di pronunciare sulla domanda risarcitoria; il motivo, pur non privo di profili di inammissibilit:à per difetto di autosufficienza della censura, in quanto la ricorrente non riporta in quale punto delle conclusioni articolate fin nel primo grado del giudizio avesse espressamente dedotto una autonoma domanda di condanna della Galli per responsabilità professionale conseguente alla redazione di un progetto contenente la violazione delle norme sulle distanze legali, è comunque infondato. come si evince dalla motivazione dell'impugnata sentenza la domanda formulata nell'atto di citazione, di cui dà c:onto la stessa ricorrente (p. 2), volta a ad accertare e dichiarare la piena ed esclusiva responsabilità dell'ing. Galli in ordine alla mancata possibilità di realizzo di una sopraelevazione sull'abitazione degli attori, in conseguenza di una sua negligenza e colpa professionale, anche per violazione delle distanze legali, ha trovato preciso riscontro in sentenza (p. 15) ove si statuisce: "gli appellanti non hanno mai presentato alcuna istanza diretta ad ottenere il permesso necessario alla sopraelevazione del fabbricato. E' altrettanto incontestato che il Comune di Castelverde non si è mai pronunciato (né tantomeno ha adottato alcun provvedimento) in ordine alla legittimità di una eventuale sopraelevazione fino al parere (positivo) reso in corso di causa. In definitiva essi non hanno mai fornito alcuna prova in ordine alla asserita e presunta impossibilità di realizzare la sopraelevazione in questione per il periodo antecedente l'entrata in vigore del dlgs. n. 115/200( (...) Quanto al periodo successivo le argomentazioni suggerite dagli appellanti sono ancor più prive di fondamento dal momento che, a fronte del parere dell'[OSCURATO:PERSONA], non v'è alcuna ragione per dubitare del fatto che essi, pur avendo il diritto di chiedere il permesso per realizzare la sopraelevazione, non potevano dirsi certamente titolari di un diritto soggettivo perfetto in quanto il rilascio del premesso è comunque subordinato alla verifica dei presupposti richiesti dalla legge e dai regolamenti - e quindi - condizionato agli esiti di tale verifica"; da quanto esposto si evince che la domanda formulata fin dall'atto introduttivo del giudizio non conteneva alcuna autonoma contestazione relativa alla violazione delle distanze legali ma la pronuncia di responsabilità professionale della Galli per non aver previsto un progetto di sopraelevazione del fabbricato; tale progetto, asseritamente e colposamente omesso, per stessa ammissione dei ricorrenti non aveva nulla a che fare con la pretesa violazione delle norme sulle distanze tanto che, essendo stata la realizzazione in deroga concordata con il proprietario dell'immobile confinante, neppure tale violazione avrebbe in alcun modo precluso la sopraelevazione; né sussiste alcun difetto di corrispondenza tra chiesto e pronunciato con riguardo alla domanda risarcitoria in quanto la sentenza ha, sul punto, statuito espressamente quanto segue (p. 17): "Stante l'infondatezza della censura avente ad oggel:to la supposta erronea statuizione del giudice di primo grado in relazione alla declaratoria di responsabilità professionale dell'appellata, a fortiori è infondata la censura relativa al capo di sentenza con il quale il Tribunale ha rigettato la domanda di risarcimento dei danni. A tal riguardo la corte condivide le considerazioni del giudice di primo grado che correttamente ha osservato come, quand'anche gli odierni appellanti avessero effettivamente dimostrato la responsabilità della Galli, parimenti la domanda di risarcimento del danno non avrebbe potuto essere accolta, stante la mancata dimostrazione del pregiudizio asseritamente subìto"; da quanto esposto e ricordando che l'interpretazione della domanda giudiziale è rimessa alla valutazione del giudice del merito, il quale ne ha dato una compiuta ed esauriente interpretazione, non vi è luogo per rilevare il preteso vizio di non corrispondenza tra chiesto e pronunciato con il conseguente rigetto del primo motivo di ricorso; con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti deducono omesso esame di fatti decisivi per il giudizio ex art. 360, co. 1 n. 5 c.p.c. (mancata ammissione della CTU) e violazione dell'art. 61 c.p.c. per avere la corte di merito ritenuto con motivazione apparente, perplessa e obiettivamente incomprensibile, di non ammettere una consulenza tecnica d'ufficio perché meramente esplorativa: se si fosse dato ingresso all'accertamento peritale, l'espletamento del mezzo avrebbe consentito di acclarare le difformità dell'opera progettata e realizzata, le violazioni urbanistiche e la fattibilità di una futura sopraelevazione, nonché l'ammontare dei danni subìti e subendi anche in ordine alla perdita di valore economico dell'immobile; ii motivo è inammissibile ai sensi dell'art. 360 bis c.p.c. in quanto la sentenza impugnata si è conformata al consolidato indirizzo giurisprudenziale sulla non esperibilità di una consulenza tecnica d'ufficio meramente esplorativa in mancanza di allegazione e prova del danno e il motivo non apporta elementi per confermare o mutare quella giurisprudenza; partendo infatti dal principio consolidato secondo il quale l'attore che agisca per il risarcimento del danno ha l'onere di fornire la prova certa e concreta della lesione, così da consentirne la liquidazione, oltre che la prova del nesso causale tra il danno ed i comportamenti addebitati alla controparte (Cass.,1, n. 3794 del 15/2/2008; Cass., 1 n. 28226 del 26/11/2008), la sentenza, nel ritenere meramente esplorativa la consulenza tecnica d'ufficio in mancanza di allegazione e prova del danno, è del tutto conforme alla giurisprudenza di questa Corte che nega la possibilità che la parte onerata degli elementi di prova del danno, possa ovviare a tale onere limitandosi a chiedere l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio (Cass., 3, n. 7097 del 6/4/2005; Cass., 1, n. 15219 del 5/7/2007; Cass., 6-1 n. 326 del 13/1/2020); la consulenza tecnica d'ufficio, infatti, non è un mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, con la conseguenza che, non potendo essere utilizzata per esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, è legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova;con il terzo motivo di ricorso - violazione ex art. 360 comma 1 n.3 c.p.c. di norme e principi in materia di distanze legali dai confini e da edifici antistanti, nonché delle disposizioni in materia di contenimento energetico dei fabbricati; violazione e falsa applicazione del dlgs. n. 115 del 2008 e n. 102 del 2014 nonché del D.M. n. 1144/68 e dell'art.873 c.c.- i ricorrenti contestano che l'impugnata sentenza abbia ritenuto, per il periodo antecedente l'entrata in vigore del dlgs. n. 115 del 2008, che gli attori non avessero provato di non poter sopraelevare in ragione della violazione delle norme sulle distanze e, per il periodo successivo, che sia stata considerata derogatoria -rispetto alla disciplina sulle distanze legali- quella, menzionata dal [OSCURATO:PERSONA] al cui parere la sentenza si è conformata, relativa soltanto al contenimento energetico; il motivo, a prescindere da profili di novità, di difetto di autosufficienza e di specificità in quanto i ricorrenti non assolvono all'onere di illustrare quale sia stata la doglianza proposta in grado di appello, quale la statuizione del giudice del gravame e quali gli specifici profili di doglianza rispetto alle disposizioni indicate nell'epigrafe, non attinge la ratio decidendi dell'impugnata sentenza la quale ha ritenuto che, mentre per il periodo antecedente il 2008, la sopraelevazione, ove richiesta, sarebbe stata assentita, per il periodo successivo l'esito di una eventuale (e non provata) domanda di sopraelevazione comunque non avrebbe costituito un diritto soggettivo perfetto del richiedente, correlato ad un obbligo della amministrazione di provvedere, dovendo la domanda essere vagliata nei suoi presupposti; il motivo, che si traduce in doglianze parzialmente nuove e, in quanto tali, inammissibili, non attinge in modo idoneo la richiamata ratio decidendi e si pone, peraltro, in contrasto con l'interesse dei ricorrenti di pretendere dal direttore dei lavori condotte finalizzate a precostituire ì presupposti del diritto alla sopraelevazione; il ricorso principale va, pertanto, rigettato; il rigetto del ricorso principale determina l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato; le spese seguono la soccombenza e sono poste a carico dei ricorrenti sia in favore dell'ing. Galli sia in favore di Zurich e sono liquidate come in dispositivo; le spese giudizialì tra 'Ing. Galli e la compagnia Zurich sono compensate; si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dì una somma a titolo dì contributo unificato pari a quella versata per il ricorso, se dovuta. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale, assorbito l'incidentale condizionato; condanna i ricorrenti a pagare, in favore di ciascuna delle parti resistenti, le spese del giudizio di cassazione, che liquida in C 6000 (oltre C 200 per esborsi), oltre accessori dì legge e spese generali al 15%; compensa le spese tra l'ingegner Galli e la [OSCURATO:PERSONA] PLC; dà atto della sussistztai dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenirli una somma a titolo di contributo unificato pari a