Cassazione n. 06623/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9245/2017 R.G. proposto da:  [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la Cancelleria della CORTEdi CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] N. 27, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso sentenza della Corte d’appello Palermo n. 1056/2016 depositata il 21/11/2016.  Oggetto: Pubblico impiego -contratti a termine illegittimi -risarcimento R.G.N. 9245/2017 Pag.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14/12/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza n. 1056/2016 la Corte d’appello di Palermo, in parziale accoglimento dell’impugnazione proposta dall’[OSCURATO:PERSONA] di Trapani nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] ed in parziale riforma della pronuncia del Tribunale di Trapani -che aveva accolto la domanda del Peralta intesa ad ottenere la declaratoria di illegittimità dei contratti a termine stipulati tra le parti, respinto la richiesta di conversione del rapporto e condannato l’Azienda al risarcimento del danno pari “alle retribuzioni nette che sarebbero state percepite laddove l’assunzione fosse intervenuta a tempo indeterminato anziché a termine fino al raggiungimento dell’età pensionabile” -riduceva il risarcimento del danno a dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto exart. 32 della l. n. 183/2010; 2. la Corte territoriale rilevava che fosse incontestato il superamento della durata complessiva di trentasei mesi e riteneva che fosse irrilevante che si era trattato di periodi di servizio prestati in relazione a procedure selettive diverse, circostanza questa che non trovava riscontro nella normativa primaria; quanto alle conseguenze della accertata illegittimità, richiamava l’orientamento di questa Corte di cui a Cass. n. 5076/2016 e riteneva che il lavoratore pubblico, non potendo ottenere la conversione del rapporto, avesse diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (come richiesto dall’interpretazione comunitariamente orientata) avesse intanto diritto, senza necessità di alcuna prova, all’indennità ex art. 32 l. n. 183/2010 (impregiudicata la dimostrazione di un danno più elevato); quantificava, nello specifico, tale indennità in dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in applicazione dei criteri di cui all’art.8 della l. n. 604/1966 e tenuto conto notevole durata complessiva della prestazione lavorativa; 3. ricorre per la cassazione della sentenza l’ASP di Trapani con tre motivi; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Considerato che: 1. con il primo motivo l’Azienda ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n. 368/2001, per avere la Corte di appello erroneamente affermato che vi sarebbe stato il superamento dei 36 mesi di servizio; assume che il rispetto del termine di durata complessiva andrebbe verificato rispetto a ciascuna procedura concorsuale in forza della quale avviene la assunzione a termine; R.G.N. 9245/2017 Pag.richiama, a fondamento di tale interpretazione, i pareri espressi dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri -dipartimento della Funzione pubblica (parere n. 3/2009 e nota n. 37562/2012) e dal CNR (circolare n. 39/2012) secondo i quali i periodi di servizio non devono sommarsi tra di loro quando siano riconducibili a procedure selettive diverse; evidenzia che, nello specifico, i contratti intercorsi tra le parti afferivano a procedure di reclutamento diverse; 2. il motivo è infondato; il collegio condivide le ragioni già espresse da questa Corte nella sentenza del 6 marzo 2021, n. 6089, alla cui motivazione si rinvia exart. 118 disp. att. cod. proc. civ.; si è, in particolare affermato, che, in tema di pubblico impiego privatizzato, trova applicazione, in caso di successione di contratti a tempo determinato, il limite di 36 mesi di durata complessiva di tali contratti di cui all’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368 del 2001, decorso il quale la reiterazione è da considerarsi abusiva, a nulla rilevando che l’assunzione a termine sia avvenuta, di volta in volta, all’esito di distinti concorsi pubblici; la stessa amministrazione ricorrente non dubita dell’applicabilità nell’impiego pubblico privatizzato del limite dei 36 mesi di durata complessiva dei rapporti a termine successivi, ma ne propone, piuttosto, una modalità diversa di computo: la durata complessiva del rapporto a termine con lo stesso lavoratore per mansioni equivalenti non potrebbe superare i 36 mesi per ciascun concorso indetto dalla amministrazione datrice di lavoro; l’assunto non è condivisibile; esso non trova riscontro nella lettera della norma, che non fa alcun riferimento alle modalità in forza delle quali avviene la assunzione a termine; inoltre, la proposta interpretazione neppure è conforme alla ratiodell’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001, che è all’evidenza quella di prevenire (e di sanzionare nell’impiego privato) l’abuso derivante dalla successione di contratti a termine, in attuazione della clausola 5 lettera b) dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE; rispetto alla finalità della disposizione, nessun rilievo può essere attribuito all’espletamento di una nuova procedura concorsuale; il ripetersi dei concorsi pubblici per l’assunzione a termine da parte della stessa amministrazione potrebbe consentire l’impiego dello stesso lavoratore per coprire il medesimo posto vacante per un periodo di tempo potenzialmente illimitato; se il concorso pubblico consentisse la successione dei contratti a termine per ripetuti trienni, nella sostanza resterebbe violata anche la previsione secondo cui la pubblica amministrazione può ricorrere al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze “temporanee ed eccezionali”, giacché il ricorrere di esigenze temporanee ed eccezionali R.G.N. 9245/2017 Pag.va escluso a fronte dell’impiego del lavoratore a termine in mansioni equivalenti per un periodo superiore ai 36 mesi; correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha evidenziato che la tesi dell’[OSCURATO:PERSONA] non trova riscontro nell’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001 né può essere fondata su circolari, che non costituiscono fonte di diritto; 3. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 5, legge n. 183/2010 sotto il profilo dell’inapplicabilità dell’indennità omnicomprensiva al pubblico impiego in mancanza di conversione; sostiene che la suddetta indennità si applichi solo nell’ipotesi di conversione del rapporto e, dunque, non nell’ipotesi in esame in cui la possibilità diconversione è stata esclusa; rileva che il lavoratore, per ottenere il risarcimento del danno avrebbe dovuto fornite adeguata dimostrazione, cosa che non era avvenuta difettando il ricorso di ogni allegazione; 4. il motivo è infondato; la Corte territoriale, nell’affermare che il danno può essere ritenuto in re ipsa, si è conformata al principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, n. 5072/2016, secondo cui, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C- 50/13), sicché, mentre va escluso -siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come ‘danno comunitario’, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito; con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno; nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’art. 97 Cost., R.G.N. 9245/2017 Pag.il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, sì che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere; sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell’Unione, dell’art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che "la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno" anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (v. Corte di Giustizia 7 marzo 2018 in causa C-494/16, Santoro già sopra citata); nel caso di specie, la Corte territoriale, dopo aver correttamente ritenuto che dall’illegittimità delle clausole appositive dei termini non potesse derivare l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, essendo a ciò ostativo il chiaro disposto dell’art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, ha del pari correttamente ritenuto che ai fini del risarcimento del danno non fosse necessaria una specifica prova (ad esempio di aver dovuto rinunciare ad occasioni migliori); 5. con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione dell’art. 32, comma 5, l. n. 183/2010 in relazione all’art. 8 l. n. 604/1966 sotto il profilo della inadeguatezza dell’indennizzo; rileva che nello specifico il periodo complessivo del servizio prestato dal Peralta è pari mesi 42, con uno sforamento di soli sei mesi rispetto al limite previsto dall’art. 4, comma 4 bis; assume che in ragione della lievità del danno, la misura del risarcimento appare eccessive e che l’indennità andava liquidata nella misura minima; R.G.N. 9245/2017 Pag.6. il motivo è inammissibile; per consolidato orientamento di questa Corte (ex aliis: Cass. 8 novembre 2019, n. 28887; Cass. 10 ottobre 2019, n. 25484; Cass. 22 gennaio 2014, n. 1320; Cass. 17 marzo 2014, n. 6122), la determinazione, tra il minimo e il massimo, della misura dell’indennità risarcitoria prevista all’art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 spetta al giudice di merito; la ricorrente, pur denunciando formalmente la violazione di norme di diritto, chiede nella sostanza a questa Corte un non consentito riesame del merito; peraltro, quello della durata dei rapporti è stato uno dei parametri utilizzati dalla Corte territoriale - come si evince dall’utilizzo dell’espressione ‘in particolare’ – p er quantificare il danno sulla scorta dei criteri di cui all’art. 8 della l. n. 604/1966; 7. alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto; 8. alla soccombenza segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo; 9. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 3.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte