Cassazione n. 07970/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.20747/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA [OSCURATO:PERSONA] 17, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliato in ROMA [OSCURATO:PERSONA], 2/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che l a rappresenta e difende -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- Avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO MILANO n. 3047/2017depositata il 29/06/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/01/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] E.A. RUSSO . [OSCURATO:PERSONA] Gli odierni ricorrenti hanno chiamato in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e il promotore finanziario Piacentini chiedendo la restituzione di importi che dichiarano aver versat o al Piacentini e che solo in parte sono stati da lui restituiti e, per una minima parte , anche dall'Istituto di credito. In primo grado la domanda è stata respinta, ritenendo il difetto di prova da parte degli attori sulla consegna al Piacentini degli importi che avrebbero dovuto essere investiti in prodotti finanziari ed assicurativi; il giudice di primo grado ha ritenuto che le somme fossero semplicemente transitate su conto correnti intestati agli attori senza che risultasse come il Piacentini avesse potuto accedervi. I ricorrenti hanno proposto appello che la Corte di merito - con sentenza poi revocata-ha accolto, ritenendo che vi era in atti un contratto per il servizio di gestione individuale del portafogli del 23 aprile 2002, sottoscritto sia dagli attori che dal promotore finanziario, in base al quale era stato conferito mandato al promotore di operare sui conti senza preventivo assenso da parte del cliente. Il primo giudice d'appello ha ritenuto che la società [OSCURATO:PERSONA] non avesse dato prova di avere gestito i conti e la movimentazione con la diligenza dovuta e c he aveva violato l'obbligo di informativa previsto nel contratto di gestione del 2002; riconosceva quindi il diritto al risarcimento del danno. Avverso la predetta sentenza la [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per revocazione deducendo l'errore di fatto, in quanto le firme sul contratto posto a base della prima la decisione della Corte d'appello erano state disconosciute dai ricorrenti, sicché l’esistenza del mandato era stata ritenuta sulla base di un fatto, che non era stato punto controverso su cui la sentenza avessedeciso, incontrastabilmente escluso. La Corte d'appellodi Milano con la sentenza oggi impugnata ha rilevato che effettivamente era questo l'unico documento tenuto in considerazione nella decisione impugnata e che in base a tale contratto si era ritenut a sussistente la prova di un mandato; ha osservato che il contratto non era stato prodotto dai correntisti, ma dalla banca,al fine di opporre che questo era l'unico contratto di cui esso istituto fosse a conoscenza e che provava non già un rapporto generale di mandato, ma una gestione patrimoniale limitata all'importo di euro 50.000,00; e che mai gli attori in primo o in secondo grado avevano fatto riferimento a tale contratto per invocare i propri diritti restitutori e risarcitori, anzi ne avevano disconosciuto le firme in calce. Ciò premesso, la Corte ha ritenuto sussistente l’errore di fatto e, revocata la sentenza, ha esaminato in fase rescissoria il merito, osservando che la domanda difetta di prova, perché pur se può dirsi raggiunta la prova che alcune operazioni di investimento siano state fatte dal Piacentini per conto degli attori -ma deve tenersi conto che il Piacentini aveva già restituito una consistente somma- non vi è però la prova che gli importi asseritamente consegnati nelle mani del promotore corrispondessero a tutto il complesso dei versamenti effettuati sul conto corrente intestato ai Cecconello - Saggia e dunque che la differenza tra i versamenti e quanto restituito costituisca un ammanco imputabile al promotore e indirettamente alla [OSCURATO:PERSONA]. La Corte ha quindi respinto l’appello dei correntisti ritenendo mancante la prova - così come già ri tenuto dal T ribunale - che Piacentini avesse libero accesso al loroconto corrente. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione i Cecconello -Saggia affidandosi a quattro motivi. Si è costituita con controricorso la [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] è rimasto intimato.Entrambe le parti costituite hanno depositato memoria. La causa è stata trattata al l'udienza camerale non partecipata del 19 gennaio 2023 . [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il primo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell'art.395 n. 4 c p.c. I ricorrenti deducono che , diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello, non ricorrono i presupposti della norma invocata poiché il contratto del 23 aprile 2022 è stato ritenuto inesistente solo dai giudici che hanno emesso la sentenza in revocazione e non nella sentenza revocata ove è considerato invece valido e operante; è quindi inconfutabile che trattasi non di errore di fatto, ma semplicemente di una differente valutazione sull'efficacia di uno stesso contratto. Osservano che t rattasi di questione che è in contestazione tra le partie deducono che il contratto è invece valido ed opponibile perc hé è stato prodotto in giudizio dalla stessa [OSCURATO:PERSONA] e sottoscritto dal promotore finanziario Piacentini, ha avuto pacifica esecuzione e la nullità è stata eccepita solo dalla societàe non dal cliente. Deducono, inoltre , che il disconoscimento delle sottoscrizioni è stato generico e riferito a tutto un corposo fascicolo di documenti depositato da controparte, e che non essendovi stato tempo per controllare tutte le numerose firme è stato fatto un disconoscimento delle sottoscrizionigenerico, pertanto privo dei requisiti di cui all'articolo 214 c.p.c. 2.-Con il secondo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art . 360 n. 3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell'art. 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998. Si osserva che la nullità dei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento ed accessori può essere fatta valere solo dal clientee che i l documento n. 9 e cioè il contratto dell'aprile 2002 ritenuto n ell'impugnata sentenza “inesistente” è incontestabilmente un contratto di prestazione di servizi di investimento; la nullità di questo contratto è stata eccepita solo dalla società [OSCURATO:PERSONA] e per di più per la prima volta nel giudizio di revocazione in palese violazione della norma citata. 3.-Con il terzo motivo del ricorso si lamenta ai sensi dell’art 360 n.3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell'art.31 T.U.F. e dell'art 2049 c.c., poiché dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario risponde solidalmente anche la banca nella sua qualità di committente. Le parti deducono che la sottoscrizione del Piacentini non è in contestazione e ne prende atto anche la sentenza impugnata, q uindi il contratto è opponibile alla [OSCURATO:PERSONA] poiché il Piacentini era promotore finanziario della stessa [OSCURATO:PERSONA]; sussiste in ogni caso un nesso di necessariaoccasionalità tra il fatto illecito commesso dal Piacentini e l'esercizio delle funzioni di promotore finanziario e agente della banca. 4.-Con il quarto motivo del ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art.395 n. 4 c.p.c. in quanto l'errore di fatto deve essere essenziale e decisivo. La parte deduce che sono stati prodotti nel giudizio di primo grado numerosi conti nonché corrispondenza relativa alla gestione investimenti finanziari che confermano il mandato per il compimento di operazioni e di investimenti finanziari; ciò prova -anche in base alla corrispondenza intercorsa tra gli investitori e la [OSCURATO:PERSONA] operazioni protrattesi ininterrottamente dal 1982; evidenzia in particolare di avere sempre allegato e sostenuto che il contratto di conto corrente fosse unicamente funzionale alla gestione degli investimenti e non è assolutamente credibile che essi ricorrenti potessero personalmente gestire acquisti e vendite di azioni titoli fondi e polizze assicurative; inoltre risulta provatoe confermato anche dalla copiosa documentazione prodotta dalla stessa [OSCURATO:PERSONA] il mandato per il compimento delle operazioni di investimenti finanziari. 5.- Il primo motivo è fondato . L'errore rilevante ex art.395, n. 4, c . p.c. consiste nell'erronea percezione dei fatti di causa che abbia indotto la supposizione della esistenza o della inesistenza di un fatto, la cui verità è incontestabilmente esclusa ovvero accertata dagli atti di causa, a condizione che il fatto oggetto dell'asserito errore non abbia costituito materia del dibattito processuale su cui la pronuncia asseritamente viziata abbia statuito. L'errore percettivo, pertanto , non può riguardare l'attività interpretativa e valutativa ed invero, l'errore di valutazione della prova dà luogo ad un giudizio errato, che deve essere denunciato al giudice dell'impugnazione e non fatto valere con l’ azione evocatoria (Cass. 23/06/2022, n.20238 ; Cass.21/12/2022, n.37382). Segnatamente, per quanto attiene la prova e la produzione documentale, si avrà un errore di diritto se il giudice, dopo aver percepito un fatto di causa negli esatti termini materiali in cui è stato prospettato dalla parte, abbia omesso di valutarlo o di valutarlo correttamente. Qualora, invece, l'omessa valutazione dipenda da una falsa percezione della realtà, nel senso che il giudice ritiene, per una svista obiettivamente ed immediatamente rilevabile, inesistente un fatto o un documento, la cui esistenza risulti incontestabilmente accertata dagli stessi atti di causa, è configurabile un errore di fatto deducibile esclusivamente con l'impugnazione per revocazione ai sensi dell'art. 395 cod. proc. civ., n. 4 (Cass. 27 luglio 2005, n. 15672; Cass. 04/02/2014, n.2412). Nel caso in esame la Corte d’appello di Milano, nella sentenza poi revocata dalla stessa Corte, ha percepito il fatto materiale nei suoi esatti termini, posto che - come si legge nella sentenza oggi impugnata- “ nella sentenza si dava altresì atto del fatto che tutta la documentazione prodotta dalla banca era stata disconosciuta dagli attori quanto alla sottoscrizione ”. N onostante fosse consapevole del disconoscimento,la Corte ha utilizzato la documentazione ponendola a fondamento della propria decisione. Così facendo la Corte ha dato rilievo decisivo ad una documentazione non utilizzabile - posto che non è stata avanzata istanza di verificazione- ma non si tratta di un errore revocatorio, poiché data l a corretta percezione del fatto materiale, la Corte non ne ha tratto lecorrette conseguenze in punto di diritto e cioè che trattasi di una “ prova muta ” che non può formare oggetto di alcun apprezzamento ( Cass . civ . sez. un., 01/02/2022, n.3086). Correttamente, pertanto,la parte stigmatizza l’errore della Corte di merito che ha erroneamente applicato l’art 395 n. 4 c.p.c. in quanto la sentenza nonera affetta da errore revocatorio. Ne consegue,in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri, la cassazione della sentenza impugnata e non essendo necessario alcun accertamento in fatto può decidersi nel merito, rigettando l'istanza di revocazione proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Accoglie il primo motivo d el ricorso , assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta l'istanza di revocazione. Condanna la controricorrente alle spese del giudizio che liquida: p er il giudizio di legittimità in euro 11.000,00 per compensi ed euro 200,00per spese non documentabili; per il giudizio di merito in euro 10.000,00 per compensi oltre euro 200 ,00 per spese non documentabili, oltre il rimborso del cont