Cassazione n. 28272/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.18083/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, via Germanico n. 172, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura in calce al ricorso; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliata ex lege in ROMA, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione; rappresentat a e difes a dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) pe r procura in calce al controricorso; e [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione; rappresentato e difeso dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura a margine dell’atto di citazione del giudizio di primo grado; -controricorrenti- avverso la sentenza della Corte d 'A ppello di Roma n. 2943/2017 , depositata il05/05/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, deve dichiararsi l’inammissibilità del controricorso e della memoria ex art. 380-bis.1 di [OSCURATO:PERSONA], per difetto di valida procura speciale, rimontando il potere rappresentativo dei difensori a quella a suo tempo rilasciata dalla parte a margine dell’atto di citazione introduttivo del processo di primo grado dinanzi al Tribunale di Latina. Ciò in ossequ io all’insegnamento di questa Corte, secondo cui “al controricorso si applica la disposizione dell'articolo 365 c.p.c., in base alla quale si richiede a pena di inammissibilità la sottoscrizione dell'atto da parte di avvocato iscritto nell'apposito albo e munito di procura speciale, in particolare, il requisito di specialità della procura implica l'esigenza che questa riguardi, ex professo, il giudizio di legittimità sulla base di una valutazione della sentenza impugnata. Ne consegue, come necessario corollario è che la procura non può considerarsi speciale se rilasciata in data precedente a quella della sentenza da impugnare, e, pertanto, è inammissibile un controricorso sottoscritto da difensore che si dichiari legittimato da procura a margine dell'atto di citazione o della comparsa di primo grado” (Cass., n. 2125/2006; di recente, con riferimento al ricorso per cassazione, si veda nello stesso senso Cass., n. 17901/2020, secondo cui “la procura per il ricorso per cassazione ha carattere speciale ed è valida solo se rilasciata in data successiva alla sentenza impugnata, attesa l'esigenza di assicurare, in modo giuridicamente certo, la riferibilità dell'attività svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa. Ne consegue che il ricorso è inammissibile qualora la procura sia conferita a margine dell'atto introduttivo di primo grado, ancorché per tutti i gradi di giudizio”). 2. Con l’atto di citazione introduttivo del processo di primo grado, [OSCURATO:PERSONA] convennein giudizio il frat ell o Giuseppe e la cugina Carolina, domandando procedersi alla divisione di un compendio immobiliare agricolo situato nel comune di Pontinia (L T ). Costituendosi in giudizio , [OSCURATO:PERSONA] chie s e l’attribuzione dei beni in comunione con (il solo) Franco (istanza, quest’ultima, poi revocata), nonché il riconoscimento dell’esistenza di una servitù di passaggio sulla corte di pertinenza del fabbricato, in favore di un altro fondo limitrofo di sua pr oprietà (estraneo alla divisione). All’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], quest’ultima domanda viene modificata in domanda di costituzione di una servitù coattiva di passaggio, essendo il fondo dominante intercluso. Il Tribunale di Latina dichiarò improcedibile la d omanda di divisione, relativamente alla corte comune alle tre parti; pro vv ide alla divisione degli immobili di cui alla particella 38 (in comproprietà tra Franco e [OSCURATO:PERSONA]), attribuendoli per intero all’attore contro il pagamento di un conguaglio; accertò, infine, la sussistenza di una servitù di passaggio sulla corte rimasta in comune tra Carolina e Franco, a vantaggio d el già menzionato fondo limitrofo di proprietà esclusiva di Giuseppe. A seguito di impugnazione da parte di [OSCURATO:PERSONA], la Corte d’Appello di Roma conferm ò la pronuncia di primo grado relativamente alla divisione (valutando legittima la soluzione dell’attribuzione dell’intero compendio a Franco), annullando invece la statuizione costitutiva della servitù, sul presupposto che la stessa non si fondasse su una corrispondente domanda ritualmente proposta ( tenuto conto che l’originaria domanda riconvenzionale doveva considerarsi diversa, in quanto volta all’accertamento di una servitù preesistente). 3.Per la cassazione della sentenza ricorre [OSCURATO:PERSONA], sulla base di quattro motivi. Hanno depositato controricorso Franco e [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorrente e il controricorrente [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato altresì memoria ex art. 380 - bis.1 c.p.c. Per le ragioni già specificate al punto 1, in nessun conto possonotenersi il controricorso e la memoria depositatida [OSCURATO:PERSONA]. 4. Con il primo motivo di ricorso , viene censurata la violazione degli artt. 112, 342, 115, 116 c.p.c. e 1362 e 1071 c.c., per avere la Corte d’appello dichiarato d’ufficio - e dunque in assenza di un corrispondente motiv o d’appello - , il vizio di ultrapetizione con riguardo alla pronuncia costitutiva della servitù coatti va di passaggio. Il motivo è infondato, atteso che il vizio di ultrapetizione era stato espressamente fatto oggetto di appello incidentale da parte di [OSCURATO:PERSONA], come si evince dalla sentenza impugnata, la quale a pag. 3 dà conto dell’avvenu to rilievo , da parte degli appellanti incidentali, dell’inammissibilità della domanda di costituzione della servitù coattiva, avanzata tardivamente da [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di primo grado. È chiaro, infatti,che diretta conseguenza della suddetta inammissibilità è una pronuncia non supportata dalla necessaria domanda (che non può rinvenirsi in quella– diversa - originariamente proposta dal convenuto, volta ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell’esistenza di una servitù precedentemente costituita). Correttamente, dunque, la Corte d’Appello di Roma ha riformato, in parte qua , la sentenza impugnata, “in accoglimento delle censure degli appellanti incidentali che [avevano] rilevato la inammissibilità della domanda (..)” (pagg. 8 es. della sentenza impugnata). 5. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt.112, 115, 116 c.p.c. e 1362 e 1071 c.c, sul presupposto che i giudici di secondo grado avrebbero errato nel considerare tardiva la domanda di costituzione della servitù di passaggio, dando luogo essa semplicemente al mutamento del titolo posto a fondamento del diritto reale in discorso, da ritenersi irrilevante in quanto afferente a diritto c.d. autodeterminato. Il motivonon può essere accolto, per le ragioni di seguito esposte. Occorre premettere che la Corte d’Appello ha rigettato la domanda di accertamento di una (preesistente) servitù di passaggio, sul presupposto che fosse stata proposta “in modo del tutto generico e [che] non [fosse] sufficiente per accertare la servitù la sola ammissione delle parti che in precedenza il Bignozzi [fosse] passato sulla corte” (pag. 8 della sentenza impugnata ) , mentre ha ritenuto viziata da ultrapetizione la pronuncia di primo grado, nella parte in cui aveva costituito ex novo la servitù , ai sensi dell’art.1051 c.c.. Orbene, è pur vero che –per usare le parole di Cass., n. 23565/2019 - “ la proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei cd. diritti "autodeterminati", individuati, cioè, sulla base della sola indicazione del relativo contenuto sì come rappresentato dal bene che ne forma l'oggetto, con la conseguenza che la causa petendi delle relative azioni giudiziarie si identifica con i diritti stessi e non con il relativo titolo - contratto, successione ereditaria, usucapione, ecc. - che ne costituisce la fonte, la cui eventuale deduzione non ha, per l'effetto, alcuna funzione di specificazione della domanda, essendo, viceversa, necessario ai soli fini della prova. Non viola, pertanto, il divieto dello ius novorum in appello la deduzione da parte dell'attore -ovvero il rilievo ex officio iudicis - di un fatto costitutivo del tutto diverso da quello prospettato in primo grado a sostegno della domanda introduttiva del giudizio ( nella specie, è stata ritenuta ininfluente, sotto il profilo della novità della domanda, la circostanza che il convenuto, nell'esperire in via riconvenzionale un'actio confessoria servitutis, in primo grado avesse dedotto l'esistenza di una servitù volontaria e, in grado di appello, di una servitù per destinazione del padre di famiglia)”. Il punto è, però, che nel caso di specie non viene in rilievo una domanda (pur sempre) di accertamento della (pre)esistenza della servitù , per l’uno o per l’altro titolo (ad es., contratto, ovvero usucapione o destinazione del padre di famiglia), bensì una domanda finalizzata all’ottenimento di una tutela costitutiva, imperniata su presupposti tutt’affatto diversi. Prendendo in prestito le parole di Cass., n. 2124/2021 (in motivazione), si deve allora puntualizzare, al riguardo, che “siccome il diritto di proprietà e gli altri diritti reali di godimento appartengono alla categoria dei diritti cosiddetti autodeterminati, e cioè individuati in base alla sola indicazione del loro contenuto (cioè del bene che ne costituisce l'oggetto, nelle azioni ad essi relative, la deduzione del fatto costitutivo non è necessaria ai fini della loro individuazione ma èrilevante soltanto ai fini della prova del diritto), qualora sia proposta una domanda di accertamento o di condanna, relativa ad uno dei suindicati diritti sulla base di un determinato fatto costitutivo, e questa venga rigettata per ragioni inerenti al fatto costitutivo dedotto, l'accertamento dell'inesistenza del diritto stesso fa stato anche nel successivo processo instaurato con la riproposizione della medesima domanda pure se fondata su di un diverso fatto costitutivo (salvo se intervenuto "medio tempore"), trattandosi dello stesso petitum ed essendo irrilevante la causa petendi . Per contro, la preclusione nonopera in ordine alla ulteriore domanda di costituzione di servitù coattiva in quanto fondata su causa petendi e petitum d iversi da quelli dell'azione confessoria e diretta alla pronuncia di una sentenzacostitutiva (Sez. 2, n. 1682, 18/2/1991, Rv. 470957; conf. Cass. n. 19758/2011) ”. La differenza degli elementi costitutivi della domanda formulata all’udienza dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] ridonda, pertanto, in termini di (novità e, quindi) inammissibilità della stessa; né alcuna rilevanza riveste l ’ asserita “accettazione del contraddittorio” delle controparti, da ritenersi ininfluente al cospetto della violazione di preclusioni afferenti all’ordine pubblico processuale, come tali rilevabili d’ufficio. 6.Con il terzo motivo, il ricorrente deduce la violazione degli artt.112, 115, 116 c.p.c. e 1067 e 1071 c.c., integrata dal non avere la Corte d’Appello considerato che “nel corso della medesima udienza del 08.11.2007 le difese di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] [erano] sostanzialmente depotenziate, mediante il deposito delle ctp predisposte dai propri tecnici, in modo da riconoscere sia l’interclusione del fondo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA](part. 77, ore 223), che la necessità di ampliare la servitù suggerita dal CTU, in sostituzione di quella apparente, esistente ed esercitata dal [OSCURATO:PERSONA] sullo stradone interpoderale descritto (..)”. In sostanza, le considerazioni svolte in seno alle consulenze tecniche di parte depositate d a lle controparti integrerebbe la non contestazione del presupposto dell’interclusione del fondo, ai fini della costituzione della servitù coattiva di passaggio in favore dell’odierno ricorrente. Il motivo è assorbito dal rigetto dei due precedenti, mostrandosi irrilevante l’accertamento della interclusione del fondo, una volta che si ritenga che, in conseguenza della tardiva proposizione della relativa domanda, la costituzione di una servitù coattiva fosse estranea al thema decidendum, così come cristallizzatosi all’esito delle preclusioni assertive. 7.Il quarto motivo di ricorso si incentra sul la violazione degli artt.112, 342, 115, 116 c.p.c., denunziando l’omessa pronuncia sulla “ineseguibilità” della sentenza di primo grado, in relazione al luogo e alle caratteristiche della costituita servitù. Anche questo motivo è logicamente assorbito dal rigetto dei primi due, nella misura in cui, una volta esclusa la titolarità di una qualsivoglia servitù di passaggio in capo al ricorrente (fosse essa preesistente, ovvero da costituirsi ex art. 1051 c.c. ) , nessuna statuizione poteva (anche solo in astratto) esser pretesa dalla Corte d’Appello in ordine alle modalità di esecuzionedella servitù medesima. 8. In conclusione, il ricorso dev’essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (liquidate in dispositivo), in favore della sola controricorrente [OSCURATO:PERSONA] (in considerazione dell’inammissibilità del controricorso e della memoria di [OSCURATO:PERSONA]). Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013, ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115), si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello -se dovuto - previsto per la stessa impugnazione. P.Q.M. Rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore di [OSCURATO:PERSONA], delle spese del presente procedimento di legittimità, che si liquidano in € 2.100,00 per compensi professionali ed € 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, dichiara la sussistenza dei presupposti