Cassazione n. 27466/2023

ciato la seguente SENTENZA sul ricorso 22300-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA] legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 54, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] superminimo società in house R.G.N. 22300/2021 Cron. Rep. Ud. 14/09/2023 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA]', [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso il decreto del TRIBUNALE di CATANIA, depositato il 27/07/2021 R.G.N. 16672/2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] per delega verbale avvocato [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. Con decreto del 27 luglio 2021, il Tribunale di Catania ha ammesso [OSCURATO:PERSONA] allo stato passivo di [OSCURATO:SOCIETA]. in amministrazione straordinaria, dal quale il suo credito era stato (quasi) interamente escluso, in via privilegiata ai sensi dell’art. 2751bis n. 1 c.c. per la somma complessiva di € 190.257,38 (oltre accessori di legge), a titolo di superminimo congelato per i periodi da luglio a dicembre 2017 comprensivo di tredicesima e quattordicesima mensilità, da gennaio a luglio 2018 e da agosto 2018 a febbraio 2019, di cui € 66.176,48, per le prestazioni successive all’ammissione della società datrice in a.s., in prededuzione. 2. Premessa l’assunzione della lavoratrice il 2 ottobre 2006 con contratto a tempo indeterminato e qualifica di secondo livello, con successivo riconoscimento del terzo (dal 9 novembre 2006) e del sesto livello (dal 30 novembre 2009) e attribuzione di mansioni di fatto, fin dall’inizio, di quadro e per un certo periodo anche di dirigente (con affidamento, in particolare, dal primo giorno di assunzione al 2008 della direzione dell’ufficio bandi e gare e con nomina il 30 maggio 2007 di responsabile dell’organismo di vigilanza), esso ha ritenuto illegittimo il “congelamento” dal 19 luglio 2017 di tutte le voci retributive di superminimo non riassorbibile (alla predetta riconosciuto con provvedimento di servizio del 24 marzo 2016, ad integrazione di quello previsto dal provvedimento del 4 settembre 2015 per quattordicesima mensilità) e la revoca, con provvedimento del 20 novembre 2017 di tutte le progressioni verticali e dei superminimi riconosciuti a decorrere dal 1° luglio 2009 nei confronti di tutti i beneficiari. 3. E ciò per il divieto di unilaterale riduzione da parte datoriale della retribuzione (composta anche dal superminimo in questione) della lavoratrice: in applicazione dei principi di diritto comune regolanti i rapporti di lavoro delle società disciplinate dall’art. 19 T.U.E.L. (rectius: T.U.S.P.P.), essendo [OSCURATO:SOCIETA]. società in house, costituita il 18 febbraio 2006 da un unico socio di diritto pubblico ([OSCURATO:PERSONA] di Catania), attualmente partecipata da questa (al 99,50%) e dall’[OSCURATO:PERSONA] (allo 0,50%), operante esclusivamente in favore del socio pubblico, avendo ricevuto il servizio in affidamento diretto, con apposito contratto, in deroga al principio di evidenza pubblica per la soggezione al controllo analogo. Né a ciò ostando le norme di imposizione ai dirigenti delle società partecipate pubbliche dell’adozione di provvedimenti di contenimento delle ragioni della crisi (art. 14 T.U.S.P.P.), né delle spese del personale (art. 18, comma 2bis d.l. 118/2012, oggi art. 19, quinto e sesto comma T.U.S.P.P.), né le ulteriori argomentazioni relative all’erogazione dei superminimi in violazione di norme pubbliche imperative, siccome riguardanti la diversa sfera delle obbligazioni dell’amministratore e non quella delle ordinarie obbligazioni di diritto civile (come i rapporti di lavoro) contratte dalla società. 4. Con atto notificato il 25 agosto 2021, la società in amministrazione straordinaria ha proposto ricorso per cassazione con quattro motivi, cui la lavoratrice ha resistito con controricorso; entrambe le parti hanno comunicato memoria finale. 5. La causa, già fissata per la trattazione in adunanza camerale, è stata rimessa all’odierna pubblica udienza per la rilevanza nomofilattica della questione e la società ricorrente ha comunicato nuova memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 14, secondo comma d.lgs. 175/2016 (T.U.S.P.P.), 18, comma 2bis d.l. 118/2012, anche in relazione all’art. 16, primo comma d.lgs. cit., per la nullità dei provvedimenti di riconoscimento delle progressioni verticali e dei superminimi a decorrere dal 1° luglio 2009, siccome non osservanti le norme denunciate, a protezione di interessi collettivi nella fase genetica di attribuzione dei superminimi e prescrittive del rispetto, nel reclutamento del personale, dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità (nella prospettiva del principio di buon andamento della P.A. dell’art. 97 Cost.), sotto il profilo in particolare di riduzione dei costi e del contenimento degli oneri contrattuali (in essi compresi quelli per il personale delle società partecipate pubbliche) e nell’osservanza delle corrette procedure amministrative prescritte; norme e principi erroneamente applicati dal Tribunale sul presupposto, contrario alle previsioni normative, della loro rilevanza meramente interna, sul piano risarcitorio e non di validità degli atti compiuti, per la ravvisata prevalenza nella regolazione delle società in house delle norme privatistiche su que lle pubbliche, peraltro espressamente richiamate. 2. Con il secondo, essa ha dedotto violazione degli artt. 18, comma 2bis d.l. 118/2008 conv. con mod. in legge n. 138/2008, 2, comma 2 e 3bis, 45, comma da 1 a 3bis d.lgs. 165/2001, 2, primo comma, lett. b), n ), 19, primo, quinto e sesto comma d.lgs. 175/2016, 1418, primo comma c.c. e falsa applicazione dell’art. 19 d.lgs. 267/2000 (T.U.E.L.), per l’illegittima attribuzione alla ricorrente dei superminimi in violazione delle norme sul principio di contenimento dei costi, degli atti di indirizzo della [OSCURATO:PERSONA] di Catania (in particolare: Relazione deliberante il [OSCURATO:PERSONA] di Razionalizzazione delle Società a [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’art. 1, comma 612 legge n. 190/2014 – di Stabilità 2015; decreti nn. 220 e 233 del 2017 del sindaco metropolitano di Catania) e a titolo individuale, in assenza di contrattazione integrativa decentrata. 3. Essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono infondati. 3.1. E ciò al di là della censurata novità del profilo dedotto con il primo motivo sub A), in relazione alla nullità del riconoscimento dei superminimi in oggetto, per violazione in particolare dell’art. 18, comma 2bis d.l. 118/2012, a protezione di interessi collettivi nella fase genetica di loro attribuzione, dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità nel reclutamento del personale, nella prospettiva del principio di buon andamento della P.A., a norma dell’art. 97 Cost. Essa integrerebbe, infatti, una questione giuridica implicante un accertamento di fatto non trattata nella sentenza impugnata, né avendo la ricorrente in sede di legittimità assolto l'onere di allegazione dell'avvenuta deduzione e, per il principio di specificità del ricorso per cassazione a norma dell’art. 366, primo comma, n. 4 e n. 6 c.p.c., di indicazione dell’atto del giudizio di merito nel quale lo abbia fatto (Cass. 22 dicembre 2005, n. 28480; Cass. 13 dicembre 2019, n. 32804): avendo la società in amministrazione straordinaria dedotto, nella comparsa di costituzione nel giudizio di opposizione davanti al Tribunale, la nullità dei superminimi sotto il diverso profilo di violazione degli artt. 4 e 5 d.lgs. 50/2016 (come indicato al terz’ultimo capoverso di pg. 10 del ricorso). 4. Nel merito, occorre preliminarmente ribadire il consolidato principio per il quale, a norma dell’art. 18, secondo comma d.l. 112/2008 conv. con mod. in legge n. 133/2008, come modificato dalla legge n. 102/2009 di conversione del d.l. 78/2009, il reclutamento del personale da parte di una società a totale partecipazione pubblica deve essere adottato con propri provvedimenti secondo criteri e modalità, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e pertanto mediante procedure selettive che rispettino la regola del concorso pubblico, a pena di nullità in caso di violazione di tale disposizione, avente carattere imperativo (Cass. 23 luglio 2019, n. 19925, in tema di conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine; Cass. 7 dicembre 2022, n. 36034, in tema di contratti di somministrazione a termine). 4.1. E così pure il principio secondo cui, a norma dell’art. 19, primo comma d.lgs. 175/2016, sono applicabili ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle società a controllo pubblico le disposizioni del capo I, titolo II, Libro V del codice civile e delle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, potendo tra gli organismi di diritto pubblico essere annoverati anche enti soggettivamente connotati dalla forma privatistica che svolgano un servizio pubblico di interesse generale, in quanto la mera forma non può, di per sé, essere idonea ad escludere la sostanziale ed oggettiva natura pubblicistica di un ente; con la conseguenza della loro soggezione alla disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici, potendo tuttavia anche ricorrere a strumenti di diritto privato per il raggiungimento delle finalità istituzionali cui sono preposti, ferma restando la natura privatistica del rapporto con i propri dipendenti (Cass. 30 settembre 2019, n. 24375; Cass. 11 ottobre 2021, n. 27574). La disposizione normativa citata prevede, tuttavia, la salvezza di “quanto previsto dal presente decreto” e segnatamente al secondo comma (appunto in materia di reclutamento del personale, secondo criteri e modalità nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità e di quelli previsti dall’art. 35, terzo comma d.lgs. 165/2001; applicabile direttamente in caso di mancata adozione di tali provvedimenti) e al quinto comma (secondo cui: “Le amministrazioni pubbliche socie fissano, con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale”).Tale ultima previsione è consonante con quella dell’art. 18, comma 2bis d.l. 118/2008 conv. con mod. in legge n. 133/2008 (come sostituito dall’art. 4, comma 12 bis d.l. 66/2014 conv. con mod. in legge n. 89/2014), applicabile ratione temporis, secondo cui: “Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo si attengono al principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale. A tal fine l'ente controllante, con proprio atto di indirizzo, tenuto anche conto delle disposizioni che stabiliscono, a suo carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, definisce, per ciascuno dei soggetti di cui al precedente periodo, specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera. Le aziende speciali, le istituzioni e le società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo adottano tali indirizzi con propri provvedimenti e, nel caso del contenimento degli oneri contrattuali, gli stessi vengono recepiti in sede di contrattazione di secondo livello fermo restando il contratto azionale in vigore al 1° gennaio 2014”. 5. Ebbene, a proposito della censura di nullità variamente formulata, questa Corte ha recentemente affermato che “l’art. 19 del d.lgs. n. 175 del 2016 … dopo avere enunciato il principio generale dell’applicazione ai dipendenti delle società a controllo pubblico delle disposizioni dettate dal codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle imprese private, limita la nullità testuale prevista dal comma 4 ai soli «contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2» e, quanto alla gestione dei rapporti, prevede unicamente il potere del socio pubblico di fissare «con propri provvedimenti, obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento, ivi comprese quelle per il personale, delle società controllate, anche attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni di personale e tenuto conto di quanto stabilito all'articolo 25, ovvero delle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera ». Il legislatore, attraverso la previsione di un obbligo, posto a carico della società, di perseguire nelle politiche inerenti al personale il contenimento dei costi, indirettamente gravanti sulla spesa pubblica, ha fissato una regola di comportamento per gli amministratori delle partecipate, che incide sul rapporto che si instaura fra il socio pubblico e la società e può essere fonte di responsabilità, eventualmente anche erariale, ai sensi dell’art. 12 del richiamato d.lgs. n. 175 del 2016. Da quell’obbligo, peraltro, non si può desumere la nullità degli atti adottati dalla società in violazione delle direttive date dal socio pubblico, perché il legislatore non ha previsto un meccanismo analogo a quello pensato per l’impiego pubblico contrattualizzato, in relazione al quale il combinato disposto degli artt. 2, comma 3, e 45 del d.lgs. n. 165 del 2001 garantisce, a pena di nullità della pattuizione individuale, la necessaria conformazione del contratto individuale a quello collettivo.” (Cass. 1 dicembre 2022, n. 35421, in motivazione, sub p.ti 7.1 e 7.2.). 5.1. Deve pertanto essere ribadito come, con il chiaro tenore letterale dell’art. 19, quinto comma d.lgs. 175/2016, analogamente a quanto stabilito dal previgente art. 18, comma 2bis d.l. 118/2008 conv. con mod. in legge n. 133/2008 (come sostituito dall’art. 4, comma 12bis d.l. 66/2014 conv. con mod. in legge n. 89/2014), il legislatore abbia fissato una regola di comportamento per gli amministratori delle partecipate, incidente sul rapporto che si instaura fra il socio pubblico e la società, potenziale fonte di responsabilità, eventualmente anche erariale; senza, tuttavia, che da quell’obbligo si possa inferire la nullità degli atti adottati dalla società in violazione delle direttive date dal socio pubblico, non avendo il legislatore previsto un meccanismo analogo a quello adottato per l’impiego pubblico contrattualizzato. 5.2. L’esclusione in radice della nullità dedotta assorbe ogni questione relativa alla effettiva osservanza, nel caso di specie, dell’iter procedimentale appena illustrato (di adozione da parte delle aziende speciali, istituzioni e società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo, con propri provvedimenti, degli specifici criteri e modalità di attuazione del principio di contenimento dei costi del personale e con loro recepimento, nel caso di contenimento degli oneri contrattuali, in sede di contrattazione di secondo livello) per l’attuazione del principio di contenimento dei costi, in particolare riferimento alla Relazione deliberante il [OSCURATO:PERSONA] di Razionalizzazione delle Società a [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’art. 1, comma 612 legge n. 190/2014 (di Stabilità 2015), scrutinato dal Tribunale quale mero atto di indirizzo politico della [OSCURATO:PERSONA] di Catania (così al p.to d di pg. 6 del decreto) e all’assenza di alcuna contrattazione integrativa decentrata, come esplicitamente attestato dall’atto del 12 luglio 2017 della Ragioneria Generale della [OSCURATO:PERSONA] di Catania (da cui risultante “che non è mai stato stipulato un Contratto decentrato integrativo, contenente a disciplina degli istituti inerenti il trattamento accessorio”: così al penultimo capoverso di pg. 23 del ricorso). 6. Tanto chiarito in diritto, per i provvedimenti, di legittima attribuzione alla lavoratrice di un superminimo non assorbibile, U/3635/15 (al p.to iv. di pg. 3 del decreto) –all’esito di un accordo transattivo tra le parti (documentato dall’ultimo capoverso di pg. 15 al penultimo di pg. 18 del controricorso), avente natura, al di là di ogni altra considerazione che pur ne legittimerebbe l’irriducibilità, di negozio a tutti gli effetti di diritto privato irrevocabile – e del 24 marzo 2016 –“come corrispettivo dei risultati aziendali acquisiti nella gestione a compenso dei progetti speciali di rilancio dell’azienda assegnati alla sua professionalità e al coordinamento anche in ragione sulla professionalità e della competenza specifica per la gestione dei progetti di rilancio” (al p.to v. di pg. 3 del decreto), in ogni caso rispondente al collegamento delle voci di tutto il salario accessorio a indici di produttività individuale e collettiva, secondo la rimodulazione preconizzata dalla Relazione deliberante il [OSCURATO:PERSONA] di Razionalizzazione delle Società a [OSCURATO:PERSONA] – vigono i principi ordinari in materia di superminimo. 6.1. Come noto, il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari, che sia stato individualmente pattuito, è normalmente soggetto al principio generale dell'assorbimento nei miglioramenti contemplati dalla disciplina collettiva, tranne che sia da questa diversamente disposto, o che le parti abbiano attribuito all'eccedenza della retribuzione individuale la natura di compenso speciale strettamente collegato a particolari meriti o alla speciale qualità o maggiore onerosità delle mansioni svolte dal dipendente e sia quindi sorretto da un autonomo titolo (Cass.17 luglio 2008, n. 19750: così acquisendo natura di “diritto acquisito”, secondo “il principio di intangibilità della posizione economica acquistata”, entrando “a far parte del patrimonio del lavoratore”). Alla sua dimostrazione, alla stregua dei principi generali sull'onere della prova, è tenuto lo stesso lavoratore (Cass. 29 agosto 2012, n. 14689; Cass. 17 ottobre 2018, n. 26017) ed esso non è riducibile unilateralmente dal datore di lavoro (Cass. 12 gennaio 2011, n. 542; Cass. 5 gennaio 2015, n. 4: entrambe in tema di compenso forfettario della prestazione resa oltre l'orario normale di lavoro, accordato al lavoratore per lungo tempo, non correlato all'entità presumibile della prestazione straordinaria resa e pertanto attribuzione patrimoniale che con il tempo assume funzione diversa da quella originaria, tipica del compenso dello straordinario, divenendo un superminimo che fa parte della retribuzione ordinaria). 7. Con il terzo motivo, la ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 [OSCURATO:PERSONA] (d.lgs. 50/2016), 18bis d.l. 138/2011 conv. con mod. in legge n. 148/2011, 16, settimo comma d.lgs. 175/2016, in relazione all’art. 1418 c.c., per il mancato rispetto, nell’attribuzione dei superminimi in oggetto, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica prescritti per i contratti esclusi dalla disciplina dei [OSCURATO:PERSONA], quale il contratto di servizi tra la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., oltre che del connesso principio di riduzione dei costi del personale, attraverso il contenimento degli oneri contrattuali e delle assunzioni, espressamente indicati tra le azioni correttive nella citata Relazione. 8. Esso è inammissibile. 9. Le violazioni denunciate, relative ad inosservanza della disciplina dei [OSCURATO:PERSONA], alla cui disciplina sono pur assoggettati anche enti soggettivamente connotati dalla forma privatistica che svolgano un servizio pubblico di interesse generale, ferma restando la natura privatistica del rapporto con i propri dipendenti (Cass. 22 marzo 2018, n. 7222; Cass. 30 settembre 2019, n. 24375; Cass. 11 ottobre 2021, n. 27574), sono irrilevanti, per assoluta inconferenza, avendo la presente controversia ad oggetto un rapporto di lavoro e non l’affidamento di contratti pubblici, come correttamente rilevato anche dal Tribunale (al p.to c di pg. 6 del decreto). 10. Con il quarto motivo, la ricorrente ha infine dedotto violazione degli artt. 115, 116 c.p.c., 2697 c.c., per la mancata prova delle attività e delle mansioni dedotte dalla lavoratrice, erroneamente ritenute incontestate dal Tribunale e sufficienti all’erogazione dei superminimi compresi tra luglio 2017 e febbraio 2019, nonostante la contestazione della ricorrente in memoria di costituzione nel giudizio di opposizione. 11. Anch’esso è inammissibile. 12. Il motivo ha, infatti, ad oggetto un accertamento irrilevante, non essendo stata contestata l’esistenza dei provvedimenti di riconoscimento dei superminimi dedotti, né l’espletamento di attività lavorativa da parte della lavoratrice durante tutti i periodi oggetto di domanda, come specificamente rilevato dal Tribunale (rispettivamente al p.to ii. di pg. 4 e al terz’ultimo capoverso di pg. 7 del decreto) senza alcuna confutazione da parte della ricorrente. E tali circostanze sono esaustive sotto il profilo della denunciata carenza di prova della spettanza dei superminimi. 13. pertanto il ricorso deve essere rigettato, con la regolazione delle spese secondo il regime di soccombenza e con raddoppio del contributo unificato, ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio, che liquida in € 200,00 per esborsi e € 8.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso per spese generali 15% e accessori di legge.Ai sensi dell’art. 13 comma 1quater del d. p.r. n. 115 del 2002, dà atto d