Cassazione n. 40545/2021

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15187-2020 per regolamento di giurisdizione proposto d'ufficio dal: [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza emessa il 22/05/2020 (r.g. n. 504/2020) nella causa tra: [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 27, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA D'[OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - resistente - Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/04/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che la Corte voglia dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario, assumendo i provvedimenti di cui all'art. 382 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] La società [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., conce:ssionaria del servizio di cremazione presso il cimitero urbano di Biella, ha impugnato avanti al T.A.R. Piemonte il preavviso di risoluzione del contratto d.d. 2/12/2019 e ha chiesto, con motivi aggiunti, l'annullamento della delibera della [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] di approvazione della proposta di risoluzione del contratto, con «sospensione degli atti impugnati». Con sentenza del 22/4/2020 il T.A.R. Piemonte ha declinato la giurisdizione in favore del giudice ordinario. Con ordinanza d.d. 22/5/2020 il Tribunale di Biella, adito dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. con ricorso ex art. 700 c.p.c. d.d. 23/4/2020 per la sospensione in via d'urgenza della risoluzione della concessione, «ritenuto sussistente il proprio difetto di giurisdizione» ha richiesto «il regolamento di giurisdizione al fine di dirimere il conflitto negativo di giurisdizione fra Tribunale Ordinario di Biella e [OSCURATO:PERSONA] del Piemonte». Ric. 2020 n. 15187 sez. SU - ud. 27-04-2021 -2- Con requisitoria scritta del 21/1/2021 il Procuratore Generale presso la Corte Suprema di Cassazione ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Biella, premettendo che «la giurisdizione deve essere valutata principalmente in relazione alle domande ( ed eccezioni ) delle parti (c.d. prospettazione)», sul rilievo che nella specie la società ricorrente «con la propria domanda ... al dichiarato fine di riprendere l'attività di gestione del forno crematorio ( e di impedire al Comune di affidare la gestione ad altri soggetti ) ha chiesto espressamente, oltre alla sospensiva dell'atto impugnato, che sia dichiarato il proprio diritto di riprendere l'attività interrotta e che al Comune sia ordinato quanto necessario per preservare l'impianto e non affidare la suddetta gestione a terzi», osserva: -che «tale domanda contrasta inevitabilmente con il generale principio dettato dagli artt. 4 e 5 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo (n. 2248/1865 All. E e I.a.c.) che impedisce ... al [OSCURATO:PERSONA] di sostituirsi alla P.A. nell'esercizio della relativa attività amministrativa discrezionale ( quale è quella, si ritiene„ di decidere se e a quale soggetto affidare la gestione di un servizio pubblico )»; -che il Comune ha eccepito essere nella fattispecie «venuti meno i presupposti di cui all'art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis, ... che stabilisce le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti "secondo motivata valutazione della stazione appaltante"», non essendovi pertanto alcun «dubbio ... che si tratti di un atto amministrativo discrezionale». Conclude pertanto per la sussistenza della «giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA], che con sentenza ha già declinato la propria giurisdizione». Ric. 2020 n. 15187 sez. SU - ud. 27-04-2021 -3- Il conflitto negativo di giurisdizione sollevato da tale giudice va risolto con l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario. Come queste Sezioni Unite hanno qià avuto modo di affermare in tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all'aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione ( e gestione ) dell'opera pubblica, sia se non collegate all'esecuzione di un'opera, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti ( e sui relativi effetti ) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo; resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, sia pure successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, oltre che nei casi tassativamente previsti ( v. Cass., Sez. Un., 18/12/2018, n. 32728 ). Orbene, a norma dell'art. 386 c.p.c. la giurisdizione si determina sulla base della domanda, e il relativo riparto tra giudice ordinario e amministrativo avviene non già in base al criterio della c.d. prospettazione ( come dal giudice di merito erroneamente sostenuto nella propria ordinanza ) bensì alla stregua del petitum sostanziale, da identificarsi soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice cori riguardo in particolare ai fatti indicati a sostegno della pretesa avanzata ( v. Cass., Sez. Un., 23/9/2019, n. 23551; Cass., Cass., Sez. Un., 11/7/2018, n. 18241; Ric. 2020 n. 15187 sez. SU - ud. 27-04-2021 -4- Cass., Sez. Un., 27/6/2018, n. 16972; Cass., Sez. Un., 14/7/2017, n. 17547; Cass., Sez. Un., 25/2/2016, n. 3732; Cass., Sez. Un., 7/4/2015, n. 6916; Cass., Sez. Un., 5/7/2013, n. 16883; Cass., Sez. Un., 11/10/2011, n. 20902; Cass., Sez. Un., 25/6/2010 n. 15323 ), dovendo il giudice indagare sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive in cui esso si articola e si svolge ( v. Cass., Sez. Un., 8/5/2007, n. 10375; Cass., Sez. Un., 1°/8/2006, n. 17461; Cass., Sez. Un., 30/11/2006, n. 25521; Cass., Sez. Un., 11/4/2006, n. 8374 ). Nella specie, come dal P.G. osservato nella sua requisitoria scritta «il Comune di Biella, dopo aver dato luogo al procedimento finalizzato alla risoluzione contrattuale motivato dal pregiudizio nell'erogazione dei servizi, in data 16 marzo 2020 ha notificato alla ricorrente la comunicazione del RUP che ha reso nota la DGC n. 109 in data 11 marzo 2020 con la quale l'Amministrazione ... ha disposto ... la risoluzione del contratto di concessione per grave inadempimento, dalla «lettura degli atti» emergendo «come il profilo preponderante della risoluzione della convenzione di concessione» in argomento «riposi negli inadempimenti contestati a [OSCURATO:SOCIETA], attinenti l'erogazione del servizio concesso». A tale stregua trova pertanto applicazione il principio consolidato in base al quale in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica e di concessione di servizi pubblici ( ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui la P.A. eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge ) la giurisdizione del giudice ordinario riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della concessione, nonché le conseguenze risarcitorie, vertendosi Ric. 2020 n. 15187 sez. SU - ud. 27-04-2021 -5- nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti ( v. Cass., Sez. Un., 8/7/2019, n. 18267; Cass., Sez. Un., 3/5/2017, n. 10705 ). Va dunque dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario. P.Q.M. La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Roma, 27/4/2