Cassazione n. 37519/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la ordinanza del 3/5/2021 del Tribunale di Firenze visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal componente [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA]Olio, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso ; udito il difensore avv.[OSCURATO:PERSONA]Agostino che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Firenze ha confermato la ordinanza cautelare nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] con al quale al predetto è stata applicata la custodia cautelare in carcere ritenendo sussistenti a suo carico gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di cui agli artt.73, commi 1-bis e 6,80 d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309,110, 416-bis.1 cod. pen. in relazione alla organizzazione della importazione di un carico di stupefacente del tipo cocaina pari a kg. 183 (capo 2). 2. Avverso la ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'indagato deducendo: 2.1.Con il primo motivo, questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc pen. in relazione agli artt.3,24,111 Cost. essendo risultato alla difesa,successivamente alla celebrazione dell udienza, che la D.ssa [OSCURATO:PERSONA], componente del collegio del Tribunale dei riesame,si era già pronunciata esercitando le funzioni di Giudice per le indagini preliminari nell'ambito del medesimo procedimento n. 7707/2020 RGNR-4826/2020 RGIP emettendo in data 24.3.2021 la ordinanza cautelare nei confronti di soggetti coindagati del ricorrente. 2.2.Con il secondo motivo, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione nonchè inosservanza ed erronea applicazione delle legge penale in relazione alla questione di incompetenza territoriale proposta dalla difesa, essendo stato contestato il reato di cui al capo 2) ai correi del ricorrente nel procedimento pendente presso l'A.G. di Catanzaro, incontestabilmente connesso con il più grave reato associativo di cui al capo 1) contestato allo stesso Riitano nell'ambito dei procedimento pendente presso l'A.G. di Catanzaro. 2.3.Con il terzo motivo, vizio cumulativo della motivazione ed inosservanza dell'art. 297,comma 3,cod. proc. pen. in relazione al rigetto della istanza di retrodatazione del termine iniziale della custodia cautelare alla data del 21 agosto 2019 in cui è stata eseguita nei confronti del ricorrente la ordinanza cautelare emessa il 2 maggio 2017 dal G.I.P. del Tribunale di Milano. Il Tribunale ha omesso di considerare gli allegati difensivi contenenti le imputazioni elevate nel collegato procedimento calabrese di cui si è già trattato in relazione al precedente motivo, dalle quali si potevano desumere le connotazioni dei fatti che conducevano alla connessione del reato oggetto della presente vicenda con quello associativo contestato nel processo presso l'A.G. di Catanzaro. Inoltre, il Tribunale ha omesso di considerare le due fattispecie associative ascritte al ricorrente nel procedimento di Catanzaro e nel procedimento pendente presso il Tribunale di Milano riferite alla medesima associazione finalizzata al traffico di stupefacenti collegata alla famiglia calabrese "Gallace", rispetto alla quale il reato di cui al capo 2) per il quale si procede è avvinto dal medesimo disegno criminoso. 2.4.Con il quarto motivo,vizio cumulativo della motivazione e inosservanza delle norme stabilite a pena di nullità e inutiliz2:abilità, segnatamente dell'art. 729- bis,comma 2,cod. proc. pen., in relazione al rigetto della eccezione difensiva relativa alla inutilizzabílità delle chat criptate oggetto di sequestro effettuato dalla Autorità olandese in un server ubicato in Costarica, non essendosi acquisita mediante formale richiesta di rogatoria l'attestazione di provenienza ed autenticità degli atti pertinenti e considerato che le autorità olandesi avevano subordinato l'utilizzo della documentazione in un procedimento penale alla formalizzazione di una rogatoria internazionale. 2.5.Con il quinto motivo,vizio cumulativo della motivazione e violazione dell'art. 416-bis.1 cod. pen. in relazione alla attribuzione della aggravante della agevolazione mafiosa, avvenuta solo sulla base del luogo di nascita del ricorrente e dei relativi legami parentali e nonostante detta agdhfante sia stata esclusa nel citato procedimento milanese per tutti gli imputati e per lo stesso ricorrente, senza che la relativa statuizione fosse impugnata dal Pubblico ministero. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Il primo motivo è genericamente proposto oltre ad essere manifestamente infondato. Costituisce jus receptum che l'eventuale incompatibilità del giudice costituisce motivo di ricusazione, ma non vizio comportante la nullità del giudizio. (Sez. U, n. 23 del 24/11/1999 Ud.(dep. 2000), Scrudato e altri, Rv. 215097) e non può applicarsi alla fattispecie il richiamato orientamento espresso da Sez. 1 n.19643 del 2/9/2019 secondo il quale in tema di ricusazione, in caso di dichiarazione "de plano" di inammissibilità dell'appello da parte di un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, la parte interessata, venuta a conoscenza di tale causa di incompatibilità a seguito della comunicazione del provvedimento, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l'ordinanza di inammissibilità, stante l'impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all'art. 37 cod. proc. pen., al fine di far valere la nullità assoluta del provvedimento, in quanto nella specie il provvedimento posto a base della incompatibilità del componente del Collegio del riesame era ben precedente al relativo giudizio e già noto, non potendosi far leva sull'asserita e non provata conoscenza soggettiva postuma di tale provvedimento. In ogni caso, l'allegazione di stralcio di detto provvedimento da parte della difesa (v. all. 1 al ricorso) non consente alcuna delibazione circa la sussistenza di cause di incompatibilità da parte della indicata componente del Collegio del riesame, essendo limitato alla intestazione della ordinanza con un solo capo di imputazione (peraltro incompleto) mancando qualsiasi elemento per indurre il pregiudizio nel giudizio cautelare, solo genericamente dedotto dal ricorrente con riferimento ad altri soggetti, diversi dal ricorrente. Manca, pertanto, anche qualsiasi elemento per giustificare la rilevanza della questione nel presente giudizio. 3. Il secondo motivo è genericamente proposto anche prospettando questioni di fatto che non possono essere scrutinate in questa sede. Invero, alle ragioni del rigetto della eccezione di incompetenza territoriale proposta dalla difesa, richiamando il condivisibile orientamento di legittimità secondo il quale in tema di competenza determinata dall'ipotesi di connessione oggettiva fondata sull'astratta configurabilità del vincolo della continuazione fra le analoghe, ma distinte, fattispecie di reato ascritte ai diversi imputati, l'identità del disegno criminoso perseguito è idonea a determinare lo spostamento della competenza per connessione, sia per materia, sia per territorio, solo se l'episodio o gli episodi in continuazione riguardino lo stesso o - se sono più di uno - gli stessi imputati, giacché l'interesse di un imputato alla trattazione unitaria dei fatti in continuazione non può pregiudicare quello del coimputato a non essere sottratto al giudice naturale secondo le regole ordinarie della competenza (Sez.. 2 n. 57927 del 20/11/2018, Bianco,Rv. 275519). A tale condivisibile orientamento la difesa oppone che al ricorrente sarebbe contestato nel procedimento in questione il solo capo 2)(risultando, invece, indagato anche per il capo associativo sub 1) ed asserendo apoditticamente la sussistenza della connessione qualificata tra il reato di cui al capo 2) e l'ipotesi associativa oggetto del procedimento pendente dinanzi l'A.G. di Catanzaro. 4. Anche il terzo motivo è genericamente proposto per ragioni in fatto che non possono trovare accesso ilquesta sede di legittimità. Senza incorrere in vizi logici e giuridici la ordinanza impugnata ha escluso la sussistenza dei presupposti per accedere alla chiesta retrodatazione degli effetti della ordinanza cautelare in questione in mancanza di indici che conducessero alla ipotizzata continuazione tra il reato di cui al capo 2) e l'ipotesi associativa oggetto del procedimento pendente dinanzi all'A.G. di Milano (v. pg.3 e sg. della ordinanza).5. Il quarto motivo è manifestamente infondato,oltre che genericamente proposto, rispetto alla corretta applicazione operata dal Tribunale dell'art. 729-bis cod. proc. pen. - in presenza di documentazione spontaneamente resa dalla autortà straniera - e del giudizio di attendibilità della stessa in rapporto alle concomitanti verifiche sul traffico di cella e considerando le condotte degli indagati nell'ambito dell'episodio oggetto di provvisoria imputazione. La conclusione cui è pervenuto il Tribunale è del resto conforme al condivisibile orientamento secondo il quale l'utilizzazione degli atti di indagine compiuti in territorio estero dalla polizia straniera, ai fini della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per l'adozione di provvedimenti cautelari, non è condizionata all'accertamento, da parte del giudice italiano,della regolarità degli atti compiuti dall'autorità straniera,vigendo una presunzione di legittimità dell'attività svolta e spettando al giudice straniero la verifica della correttezza della procedura e l'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate (Sez. 5 n. 1405 del 16/11/2016 Cc.(dep. 2017),Ruso,Rv. 269015). Né può opporsi alla utilizzabilità della documentazione il disposto di cui al secondo comma dell'art. 729-bis cod.proc. pen. che - ovviamente - non può vanificare il disposto del primo comma dello stesso articolo,riguardando le condizioni apposte dall'autorità straniera aspetti diversi dalla formulazione della rogatoria. 6. Il quinto motivo è genericamente proposto per questione di fatto. Il Tribunale, senza incorrere in vizi logici e giuridici ha giustificato la sussistenza della aggravante della agevolazione mafiosa sulla base delle dichiarazioni del c.d.g [OSCURATO:PERSONA] che ha indicato il ricorrente come affiliato alla cosca Gallace operante nell'ambito del narcotraffico e della emissione della ordinanza cautelare nei confronti dello stesso ricorrente per associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti al fine (tra l'altro) di procurare risorse economiche e fonti di approvvigionamento alla stessa cosca. 7. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma che si stima equo determinare in euro tremila in favore della cassa delle ammende. 8. Devono essere disposti gli adempimenti di cui all'art. 94,comma 1-ter,disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94,comma 1-ter disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 14/9/2