Cassazione n. 29142/2025

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA] ricorso iscritto al n. r.g. 3455-2024 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 78, presso lo [OSCURATO:PERSONA] e ANSALDO, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.,in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante [OSCURATO:SOCIETA]., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliat e in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 45, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 9579/2023 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 07/11/2023. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/09/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte respingano il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, Sesta Sezione, n. 9579 del 2023 , nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante [OSCURATO:SOCIETA].,nonché nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA]. La ricorrente ha articolato un motivo di ricorso , per eccesso di potere giurisdizionale, illustrato con due censure. 2. Si è costituita con controricorsoassistito da memoria [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., inproprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con la mandante [OSCURATO:SOCIETA]. 3. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] rimasto intimato. 4. Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta con cui ha concluso per il rigetto del ricorso. 5. La ricorrente [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. ha depositato memoria, insistendo nell’accoglimento del ricorso, e chiedendo i l rigetto della domanda con cui la RTI Gasser ha chiesto la condanna per responsabilità processuale aggravata ex art. 96, comma 1 e comma 3, c.p.c., nonché l’aumento del compenso ex art. 4, comma 1-bis, del D.M. 55/2014. [OSCURATO:PERSONA] 1. Per una compiuta disamina delle censure occorre premettere che, con bando pubblicato in data 23.12.2022, il Comune diRasun Anterselva ha indetto una gara attraverso procedura aperta sopra soglia europea con modalità telematica, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'appalto dei lavori di "adattamento e ristrutturazione del centro di biathlon diAnterselva per le Olimpiadi invernali 2026 ". All'esito delle operazioni di gara (alla quale hanno partecipato solo due concorrenti) è stata dichiarata vincitrice [OSCURATO:SOCIETA]. , la cui offerta ha conseguito un maggior punteggio, rispetto a quello conseguito d a [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. 2.Il T.R.G.A. - Sezione Autonoma di Bolzano , ha parzialmente accolto il ricorso principale della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. nonché il ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]avverso gli atti relativi alla suddetta procedura di gara. 3. GasserPaul, dopo aver premesso come la Commissione di gara avesse provveduto a rinnovare le valutazioni, e come fosse stata disposta una nuova aggiudicazione in favore di [OSCURATO:SOCIETA], ha promosso appelloal Consiglio di Stato avverso il solo capo della sentenza di primo grado con cui è stato accolto il motivo del ricorso incidentale di [OSCURATO:SOCIETA]. 4. Il C onsiglio di Stato (punto 25.3 della sentenza impugnata ) ha premesso: “di non ritenere sussistenti ragioni processuali ostative alla decisione sul merito dell'appello principale e dell'appello incidentale. Infatti, se è vero che l'Amministrazione ha proceduto ad una nuova aggiudicazione all'esito di una rinnovata verifica delle offerte va, comunque, considerato come la nuova azione amministrativa si sia collocata nel solco della sentenza di primo grado (…), che ha ravvisato elementi di illegittimità della precedente valutazione compiuta tanto in relazione all'offerta di [OSCURATO:SOCIETA] quanto in ordine a quella di GasserPaul. Tale sentenza ha, quindi, fissato l'oggetto e il perimetro della nuova azione amministrativa imponendo alla stazione appaltante proprio una rinnovata valutazione alla luce delle illegittimità riscontrate. Ne consegue il perdurante interesse delle parti alla decisione di appello che è deputata a verificare la correttezza della decisione di primo grado e, conseguentemente, del perimetro tracciato dalla stessa per la nuova azione amministrativa”. Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale e h a rigettato quello incidentale. 5. La ricorrente articola il motivo di ricorso in due censure attinenti alla giurisdizione, che vertono sulle statuizionifinali e precisazioni che il Consiglio di Stato ha svolto, nella sentenza n. 9579/2023, sugli effetti e sulla portata della sentenzamedesima. Il Consiglio di Stato dopo aver accolto l'appello principale di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e aver respinto l'appello incidentale di [OSCURATO:SOCIETA], S.p.A. , per l’effetto , in parziale riforma della sentenza appellata, ha integralmente respinto il ricorso incidentale di primo grado di [OSCURATO:SOCIETA], mentre ha confermato, per il resto, la sentenza del T.R.G.A.- Sezione Autonoma di Bolzano . 6. Con il motivo di ricorso si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 103 e 113, Cost., degli artt. 4, 7, 34 e 134 del d. lgs. 104/2010, in relazione agli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, c.p.c., nonché agli artt. 91, 110 e 111, del d . l gs. 104/2010 e de ll’art. 111, ottavo comma, Cost., per eccesso/difetto di potere giurisdizionale del giudice amministrativo. 7. Con una prima censura, si impugna la sentenza nella parte in cui il Consiglio di Stato, nel vincolare la [OSCURATO:PERSONA] a mantenere “inalterate” le valutazioni relative all’offerta tecnica del RTI Gasser e “intatto” il relativo punteggio di gara, ha esercitato un inammissibile sindacato dimerito, al di fuori del rigoroso perimetro stabilito dall’art. 134, c.p.a., e dunque in violazione della sfera riservata alla discrezionalità amministrativa. Attraverso la sentenza, il giudice amministrativo avrebbe operato un indebito ampliamento della propria sfera di cognizione (limitata ai soli motivi di legittimità dedotti in giudizio), verso uno sconfinamento nel merito delle future valutazioni riservate alla pubblica amministrazione. La sentenza del C onsiglio di Stato , concretandosi in una pronuncia auto - esecutiva interamente sostitutiva di un atto discrezionale della p ubblica amministrazione, risulterebbe, quindi , viziata per eccesso di potere giurisdizionale. 7.1. La censura, che denuncia eccesso di potere giurisdizionale per invasione del merito amministrativo,è inammissibile. Secondoil principio consolidato nella giurisprudenza delle Sezioni Unite, l’eccessodi potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizionegiurisdizionale) o difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici), e tale vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo o in iudicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni delpotere giurisdizionale del giudice amministrativo e ai giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio delpotere medesimo ( ex aliis , Cass., S.U., n. 7926 del 2019) . In particolare, l'eccessodi potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata almerito amministrativo è configurabile quando l'indagine svolta dal giudice amministrativo ecceda i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e, sconfinando nella sfera delmerito, istituzionalmente riservato alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, evidenzi l'intento dell'organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella dell'amministrazione mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato dimerito ed avente il contenuto sostanziale e l'esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa (v, da ultimo, Cass., S . U ., n. 22959 del 2025 , n. 7530 del 2025). Nella specie non è ravvisa bile né una compressione del potere discrezionale esercitabile dalla pubblica amministrazione in sede di rivalutazione dell’offerta tecnica presentata da RTI Gasser, né la sostituzione del giudice amministrativo alla pubblica amministrazione, in quanto il Consiglio di Stato relativamente alla posizione di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , ha rigettato l’impugnazione di [OSCURATO:SOCIETA]., rimanendo così ferma la valutazione dell’amministrazione alla quale non siè, quindi, sostituito. 8. Sotto altro e concorrente profilo, la sentenza è censurata anche nella parte in cui il Consiglio di Stato ha riconosciuto alla [OSCURATO:PERSONA] la possibilità di “verificare i presupposti per il subentro di [OSCURATO:PERSONA] nei lavori”. Ad avviso della ricorrente, attraverso tali statuizioni, il Consiglio di Stato avrebbeinvaso la sfera di competenza riservata ad altro organo dello Stato (in primis, quello legislativo, in secundis , quello amministrativo), esercitando un potere giurisdizionale non riconosciutogli , perché sottratto al giudice amministrativo in forza del combinato disposto dell’art. 125 c.p.a., dell’art. 3, del d.l. 11 marzo 2020, n. 16, nonché del D.P.C.M. dell’8 settembre 2023. 8.1. La censura, che prospetta eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore e all’amministrazione, è inammissibile. Nel richiamare i principi già illustrati nella trattazione del primo motivo di ricorso, si ricorda che questa Corte ha già avuto modo di affermare (v., Cass., S.U., n. 18722 del 2024, che richiama Cass., S.U., n. 18492 del 2021, n. 9766 del 2024) che non è ravvisabile una questione involgente la giurisdizione là dove si sia in presenza di una attività interpretativa – senza che assuma rilievo, a tali fini, l'esito dell'interpretazione – atteso che nessun eccesso è configurabile tutte le volte in cui emerga, con evidenza, che un’interpretazione sia stata svolta: questa – perché effettiva , pur se, in astratta ipotesi non condivisibile – al tempo stesso in cui fa emergere l’inconsistenza dell’ipotesi di eccesso di potere, preclude alle Sezioni Unite il sindacato sui suoi risultati. Nella specie, il C onsiglio di Stato lungi dallo sconfinare nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione, ha in sede interpretativa e ne i limiti della propria sfera di giurisdizione, ritenuto applicabile alla fattispecie il combinato disposto dell’art. 39, comma 1, c.p.a., e dell’art. 336,c.p.c., e l’art. 121, c.p.a., nonché in relazione al motivo assorbito, l’ art. 112, comma 3, c.p.a., quanto all’eventuale competenza del giudice dell’ottemperanza. In particolare si rileva che l’art. 112, comma 3, cit. sancisce “Può essere proposta, anche in unico grado dinanzi al giudice dell'ottemperanza, azione di condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza, nonché azione di risarcimento dei danni connessi all'impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione”. Il richiamo da parte del Consiglio di Stato di tale disposizione ha come premessa la statuizione di assorbimento della domanda subordinata di [OSCURATO:PERSONA] S .r.l. di risarcimento del danno per equivalente, e si sostanzia nell’affermazione della competenza del giudice amministrativo a statuire, in sede di giudizio di ottemperanza, sul risarcimento del danno connesso all'impossibilità o mancata esecuzione in forma specifica, così interpretando, nei limiti interni della propria giurisdizione, il Consiglio di Stato il citato art. 112, comma 3, del d.lgs. 104 del 2010. La doglianza dellaricorrente - che si incentra sulla mancata applicazione dell’art. 125 c.p.a., che detta una disposizione speciale per le infrastrutture strategiche che esclude in radice la declaratoria giurisdizionale d’inefficaciadel contratto, circoscrivendo la tutela erogabile al solo risarcimento del danno exart. 34, comma 3, c.p.c. , e al paradigma generale ivi enunciato , nella sostanza prospetta un error in procedendoche esula dall’ambito dell’eccesso di potere giurisdizionale per difetto assoluto di giurisdizione, e rientra ne i limiti interni della giurisdizione amministrativa. L'alveo del controllo sul rispetto della giurisdizione non può estendersi ai casi di sentenze affette da asserite violazioni di legge, sostanziale o processuale, concernenti il modo di esercizio della giurisdizione speciale atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, unerror in iudicando , o unerror iuris in procedendo , ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione (ex multis, cfr. S.U. n. 14301 del 2022; n. 25503 del 2022; n. 5862del 2023). Inoltre, il Consiglio di Stato, nel rispetto dell’ambito della discrezionalità amministrativa, ha stabilito che “ la Commissione tecnica dovrà riverificare l'offerta tecnica di [OSCURATO:SOCIETA] alla luce dei motivi accolti dal T.R.G.A. e confermati dal Collegio, e delle indicazioni contenute nella presente sentenza. All'esito di tale valutazione l'Amministrazione dovrà, quindi, verificare il punteggio attribuito a [OSCURATO:SOCIETA] e disporre, di seguito, una nuova aggiudicazione in favore del concorrente la cui offerta risulterà vincitrice, fatte salve, ovviamente, diverse determinazioni consentite dall'ordinamento”, sancendo poi che “spetterà all’amministrazione verificare i presupposti per il subentro di [OSCURATO:PERSONA] nei lavori”,sempre salvaguardando la sfera del merito amministrativo. 9. In conclusione, ilricorso va dichiarato inammissibile. 10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.Non è dovuta pronuncia sulle spese per la parte rimasta intimata. 11. Considerata la prospettazione di questioni giuridiche in merito alla complessa vicenda per cui è causa , e non ravvisandosi la sussistenza dei presupposti della mala fede o colpa grave della parte soccombente, non sussistono i presupposti per accogliere la richiesta di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. di condanna della soccombente ai sensi dell’art. 96, commi primo e terzo, c.p.c. Quanto alladomanda di [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. di attribuzione dell’aumento ex art. 4, comma1-bis, del D.M. n. 55 del 2014, si osserva che l’art. 196 - quater disp. att. cod. proc. civ., come introdotto dall’art. 4, comma 12, del d.lgs. n. 149 del 2022 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2023 (decorrenza confermata dall’art. 1, comma 380, della legge n. 127 del 2022), ha previsto l’obbligatorietà del deposito telematico degli atti dei difensori anche nei “procedimenti davanti … alla Corte di cassazione”, e che le modalità di redazione delle difese non hanno agevolato in modo apprezzabile la consultazione delle produzioni(Cass., n. 37692 del 2022). P.Q.M La Corte a Sezioni Unite dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 7.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, spese generali in misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dellaricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pa