Cassazione n. 07245/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19392/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 10, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 1160/2018 depositata il 20/02/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] L'ANAS e la Cocemer stipulavano, in data 25 luglio 1991, un contratto di appalto dei lavori di adeguamento della sezione trasversale e dei sottopassi sulla SS 613 e, essendo insorta una controversia riguardante l'esecuzione del contratto, la Cocemer attivava un procedimento arbitrale con domanda dell'8 giugno 2012, ma l'ANAS rifiutava la competenza arbitrale con atto notificato 1'11 luglio 2012 nei trenta giorni previsti dall'art. 47 del capitolato generale d'appalto per le opere del Ministero dei lavori pubblici (dPR n. 1063 del 16 luglio 1962). Il collegio arbitrale dichiarava la propria competenza e decideva la causa con lodo depositato 1'11 giugno 2015 che, in parziale accoglimento dei quesiti formulati dall'attrice, condannava l'ANAS al risarcimento dei danni. L'impugnazione veniva accolta dalla Corte d'appello di Roma, con sentenza del 20 febbraio 2018, che dichiarava la nullità del lodo, essendosi l'ANAS avvalsa della facoltà di escludere la competenza arbitrale riconosciuta ad entrambe le parti, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 152 del 1996, dichiarativa della illegittimità costituzionale dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, sostitutivo dell'art. 47 del dPR n. 1063 del 1962, nella parte in cui non stabiliva che la competenza arbitrale potesse essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti. Avverso questa sentenza la Cocemer ha proposto ricorso, resistito dall'ANAS anche con memoria. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione di numerose disposizioni, al fine di sostenere l'inapplicabilità del capitolato generale sui lavori pubblici (e dell'art. 47 del dPR n. 1063 del 1962) all'ANAS e, quindi, l'insussistenza della facoltà di escludere la competenza arbitrale, essendo il rinvio al capo VI del citato dPR operato dai contraenti in via negoziale nell'art. 21 del capitolato speciale d'appalto; ne discende che le parti avrebbero liberamente scelto di assoggettarsi alla disciplina dell'arbitrato obbligatorio, senza assoggettarsi alla normativa sopravvenuta, per cui non spiegherebbe effetti la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 16 della legge n. 741 del 1981 con la citata sentenza della Corte costituzionale del 1996, che aveva reintrodotto il principio della necessaria facoltatività dell'arbitrato. Si assume inoltre che il capitolato generale non sarebbe vincolante per l'ANAS, in mancanza di un esplicito rinvio operato dall'art. 32 della legge 7 febbraio 1961 n. 59 al successivo dPR n. 1063 del 1962 ed essendo il contratto tra le parti stato stipulato anteriormente alla sentenza costituzionale. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione di legge per avere la Corte di merito disatteso il principio secondo il quale non è ammessa una diversa interpretazione quando emerga dal dato letterale la chiara ed univoca volontà dei contraenti di deferire la controversa agli arbitri, manifestatasi nella clausola compromissoria di cui all'art. 21 del capitolato speciale di appalto. Entrambi i motivi sono infondati: la sentenza impugnata ha deciso la questione di diritto controversa in modo conforme alla giurisprudenza di legittimità e l'esame dei motivi non offre elementi per mutarla (art. 360 bis n. 1 c.p.c.). E' principio acquisito che il capitolato generale di appalto del 1962 ha valore normativo e vincolante (e si applica quindi direttamente e indipendentemente dal richiamo che ne abbiano fatto le parti nel contratto) esclusivamente per gli appalti stipulati dallo Stato nonché dagli altri enti pubblici tenuti ex lege ad adottarlo (cfr., in generale, Cass. n. 11218 del 2000, n. 563 del 2001, n. 11216 del 2005). In tali casi (cfr. Cass. n. 11177 del 2001, n. 7535 del 2002, n. 12031 del 2004, n. 16977 del 2006, n. 20050 del 2010, n. 20636 del 2012) è la legge che costituisce fonte diretta della «relatio» e dell'arbitrato in essa compreso, mentre la clausola contrattuale, che faccia riferimento al capitolato generale, non è idonea a sostituirsi come fonte negoziale alla legge medesima, rivestendo carattere soltanto ricognitivo di essa. Ne consegue la necessità di operare una distinzione tra gli appalti dello Stato (ovvero degli enti pubblici tenuti per legge all'osservanza dei capitolati generali per le opere statali) e gli altri appalti pubblici, come quelli dei comuni, perché, nel primo caso, sulla regolamentazione del rapporto negoziale ha direttamente inciso con effetto «ex tunc» la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 16 della legge n. 741 del 1981, sostitutivo dell'art. 47 del suddetto capitolato, sicché ai contraenti deve essere riconosciuta la facoltà con atto unilaterale di declinare la competenza arbitrale per la soluzione delle controversie insorte nell'esecuzione dei lavori; mentre, nel secondo caso, il richiamo operato dalle parti alle norme del capitolato assume la stessa natura e portata negoziale dell'atto giuridico che opera il richiamo, perdendo qualsiasi collegamento con la fonte normativa richiamata, conferendo al capitolato generale un valore negoziale tale da renderla insensibile alle modifiche normative (e alla dichiarazione di incostituzionalità) intervenute successivamente alla stipulazione (cfr. Cass. n. 25061 e 26007 del 2018, n. 29332 del 2020). Tanto premesso, non può dubitarsi che l'ANAS costituisse (sicuramente all'epoca di stipulazione del contratto nel 1991) un ente pubblico statale tenuto all'applicazione del capitolato generale di appalto per le opere pubbliche di competenza del Ministero dei lavori pubblici, come risulta dall'art. 32 della legge n. 59 del 1961 che dispone che «si applicano per la gestione dei lavori di competenza dell'Azienda le norme in vigore per l'Amministrazione dei lavori pubblici», ivi comprese quelle succedutesi nel tempo precedenti e successive alla citata legge del 1961.La giurisprudenza ne ha tratto la conseguenza, proprio con riferimento all'ANAS, secondo cui «per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 152 del 1996 - dichiarativa dell'incostituzionalità dell'art. 16 della legge 10 dicembre 1981, n. 741, che ha sostituito l'art. 47 del d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti - è stata ripristinata, con decorrenza dal giorno successivo a quello di pubblicazione della decisione di incostituzionalità, la facoltà di esclusione della competenza arbitrale ad opera di entrambe le parti (senza che - per gli appalti stipulati dagli enti pubblici, tra cui l'ANAS, tenuti per legge all'osservanza delle disposizioni del citato capitolato generale - rilevi in senso contrario la circostanza che le parti abbiano recepito la normativa poi caducata attraverso il rinvio alle norme del capitolato generale, essendo in realtà detta volontà negoziale soltanto ricognitiva della legge). Quando il procedimento arbitrale sia iniziato anteriormente alla data di decorrenza degli effetti della detta pronuncia di illegittimità costituzionale, ma non sia ancora nominato il collegio arbitrale, il carattere facoltativo dell'arbitrato, discendente dalla decisione della Corte costituzionale, consente all'ente pubblico di esercitare la declinatoria di competenza arbitrale - costituente espressione di un diritto potestativo sostanziale, soggetto a decadenza, che si attua con un negozio unilaterale ad effetti anche processuali - in ogni momento, fino alla costituzione del collegio arbitrale; è pertanto da escludere che la scelta della P.A. di declinare la competenza arbitrale possa essere compiuta successivamente, dopo la nomina degli arbitri operata anche con il contributo della stessa P.A., avendo in tal caso quest'ultima manifestato, con la propria condotta, una volontà a favore del procedimento arbitrale» (cfr. Cass. n. 6921 del 2003, n. 5155 del 2022). Pertanto, attesa la natura normativa e non negoziale del rinvio contenuto nell'art. 21 del capitolato speciale di appalto al dPR del 1962, non giova interrogarsi sulla reale volontà dei contraenti, la quale è solo ricognitiva della volontà della legge, senza possibilità di derogarvi. In conclusione, la decisione impugnata che ha annullato il lodo, emesso nonostante la rituale e tempestiva declinatoria della competenza arbitrale da parte dell'ANAS, è conforme a diritto, non rilevando che il contratto di appalto sia stato stipulato anteriormente alla sentenza costituzionale del 1996 (che ha ripristinato la derogabilità dell'arbitrato con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti), stante l'efficacia retroattiva di tale sentenza (ex plurimis, Cass. n. 22834 del 2017, n. 10873 del 2008). Entrambi i motivi sono infondati Il ricorso è rigettato. Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, liquidate in C 20000,00, oltre C 200,00 per esborsi. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del dPR n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13. Roma, 17 novembre 2022