Cassazione n. 32925/2023

re Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12327/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’ avvocato [OSCURATO:PERSONA]Alessandro; -ricorrente - contro[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] S.A. in persona del Delegato Generale per il [OSCURATO:PERSONA] in qualità di [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesadall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 17342/2019 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 12/09/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/05/2023 dal [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] 1. I coniugi sigg. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ricorrono avverso la sentenza n. 17342/2019 del Tribunale di Roma che, nell’annullare la declaratoria d’incompetenza del G. di P. Roma 29/5/2015 ha rigettato la domanda proposta nei confronti della società [OSCURATO:PERSONA] s.a. e dell’agente turistico società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. di restituzione del versato importo dei biglietti per il viaggio aereo di andata e ritorno da Roma alle [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e 10/1/2015. 2. Deducono che il 7 /11/ 2013 hanno cntratto matrimonio , decidendo di posticipare il viaggio di nozze all'anno successivo; che nei giorni 9, 10 e 11 giugno 2014 il Salomone sosteneva le prove scritte indette dalla Banca d'Italia per la selezione di avvocati da inserire nel proprio ufficio legale; che con comunicato di qualche giorno successivo la Banca d’Italia ha comunicato informazioni sui tempi del concorso “per consentire una migliore organizzazione della preparazione”, rappresentando la possibilità di successive modifiche al riguardo in ragione di “fatti al momento non completamente prevedibili”; che, confidando nell ’ orizzonte temporale fornito dalla Banca d'Italia, il 6 /8/ 2014 tramite i l sito E xpedia.it hanno prenot ato voli aerei della compagnia [OSCURATO:PERSONA] , con andata fissata per il 25/12/2014 e il ritorno previsto per il 10 /1/2015 , per il viaggio di nozze nelle [OSCURATO:PERSONA]; che con lettera [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Banca d’Italia hainformato il Salomone del superamento della prova scritta, con fissazione della prova orale per il 15 /1/ 2015 ; che in data 11/11/2014 hanno comunicato alla compagnia aerea [OSCURATO:PERSONA] e all'agenzia turistica [OSCURATO:PERSONA] il sopravvenuto impedimento al viaggio, rappresentando che il contratto di trasporto aereo era da intendersi risolto ai sensi dell’art. 945 d.lgs. 9 maggio 2005 n. 96 in ragione della loro impossibilità di utilizza re la prestazione , chiedendo conseguentemente la restituzione della versat a somm a di euro 1.881,14. Hanno quindi convenuto la società [OSCURATO:PERSONA] s.a. e la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avanti al G. di P. di Roma per ivi sentir nei loro confronti accertare e dichiarare la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 945 cod. nav., con conseguente condanna del le medesime alla restituzione dell'importo del prezzo del biglietto aereo acquistato, in ragione della rinuncia al trasporto ; ovvero, in via subordinata, accertarsi e dichiarar si la nullità e/o vessatorietà della clausola prevedente una tariffa non rimborsabile, con condanna dell’[OSCURATO:PERSONA] s.a. alla restituzione della detta somma; con condanna, in ogni caso, al risarcimento dei lamentati danni ovvero, in subordine, a titolo di indebito arricchimento di [OSCURATO:PERSONA]. Per l’ipotesi del mancato accoglimento della domanda della domanda azionata nei confronti della compagnia, chiedevano accertarsi in via subordinata, la responsabilità dell’agente turistico [OSCURATO:PERSONA] per non aver fornito corretta, comprensibile e completa informazione, con condanna dello stesso al risarcimento dei danni per l’importo di euro 1.881,14. A fondamento della domanda deducevano: - di avere diritto di rimborso di tutte le somme pagate ai sensi dell'art. 945 cod. nav., e, in subordine, per il venir meno dell’interesse creditorio all'utilizzazione della prestazione di [OSCURATO:PERSONA]; - la nullità o inefficacia della clausola contrattuale e vocata da [OSCURATO:PERSONA] per negare il rimborso, atteso che ai sensi dell'art. 1341, 2° comma, c.c. e in violazione dell'art. 33, comma 2 , d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 -c.d. Codice del consumo - la stessa [ non conosciuta o conoscibile prima della conclusione del contratto (art. 36, comma 2 lett. c, Codice del consumo) ] contempla una vessatoria e abusiva limitazione della loro facoltà di recesso dal contratto de quo, accordata viceversa a controparte, legittimando altresì quest’ultimaa trattenere somme senza attribuire loro ( “ consumator i” ) il diritto di ricevernein caso di recesso del “ professionista ” ; - non essendo stati messi in grado di conoscere clausola, ex artt. 5, n. 3, Codice del consumo e 1337 c .c. avevano diritto al risarcimento dei danni; - i biglietti originariamente acquistati erano stati da lla compagnia rivenduti a terzi passeggeri, avendo pertanto essi a fortiori diritto all a restituzione del corrispettivo versato , venendo altrimenti [OSCURATO:PERSONA] conseguire un ingiusto arricchimento. 3. Avverso la suindicata sentenza del Tribunale di Roma il Salomone e la Sala propongono ora ricorso per cassazione , a ffidato a 15 motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.a. L’altra intimata non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] Va anzitutto affermata l’infondatezza dell’ eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di procura sollevata da lla controricorrente. Come le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di affermarein tema di procura alle liti, a seguito della riforma dell'art.83 c.p.c. introdottadalla L. n. 141 del 1997 il requisito della specialità della procura, all'art. 365 c.p.c. previsto quale condizione per la proposizione del ricorso per cassazione, è integrato a prescindere dal relativo contenuto e dalla sua collocazione topografica, la firma per autentica apposta dal difensore su foglio separato ma materialmente congiunto all'atto essendo equiparata alla procura redatta in calce o a margine del medesimo. A tale stregua, quand’anche contenga l’espresso riferimento al provvedimento da impugnare o al giudizio da promuoverela procura deve considerarsi conferita per il giudizio di cassazione laddove il contrario non risultiin modo inequivocabile, in ossequio al principio di conservazione enunciato dall'art. 1367 c.c. e dall'art. 159 c.p.c. dovendo in ogni caso nei casi dubbi attribuirsi alla parte conferente la volontà diconsenta all'atto di produrre i propri effetti ( v. Cass., Sez. Un., 9/12/2022, n. 36057). Orbene,è rimasta nella specie incontroversa l ’ unità materiale di ricorso e procura su foglio congiunto, quest’ultima recando espresso riferimento al ricorso per cassazione avverso la sentenza n, 17342/2019 pronunciata dal Tribunale civile di Roma, in funzione di giudice di appello. Atteso che l’incorporazione della procura nell’atto di impugnazione estende la data di quest’ultimo alla procura medesima (S.U. n. 35466/2021), nel caso concreto la procura alle liti risulta certamente rilasciata successivamente al provvedimento impugnato, contemplandone il riferiment o , e prima della notificazione del ricorso, essendoad esso acclusa, come emerge dalla relazione di notificazione dell’ufficiale giudiziario. 2. Con ilquarto motivo i ricorrenti denun z iano violazione e falsa applicazione degli artt. 1382 e 1341 cod. civ., nonché degli artt. 33, comma 2, d. lgs. n. 206 del 2005 e dell’art. 945 cod. nav. Si dolgono che la clausola (art. 14) prevendente l’esclusione della rimborsabilità dei biglietti sia stata erroneamente ritenuta non vessatoria, anche in base al Codice della navigazione, atteso che essa impedisce loro di recedere dal contratto laddove attribuisce per converso a controparte il diritto di recederesempre e comunque. Con i motivi ottavo, nono e decimo denunziano violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 47 primo comma, 49 e 51 secondo comma cod. cons.; 1337 c.c.; 111 sesto comma Cost. e 132 primo comma c.p.c.), nonché omesso esame di fatti decisivi e controversi. Si dolgono che il giudice dell’appello abbiaargomentato in modo contraddittorio ed illogico in relazione alla “informativa preliminare nei contratti a distanza”, laddove l’obbligo di fornire corrette e complete informazioni al consumatore sussiste già anteriormente alla conclusione del contratto, essendo pertanto illogico affermare che il foglio di conferma di una prenotazione possa dimostrare che, anteriormente al contratto medesimo, essi avevano avuto informazioni ed avvertimenti previsti dalla legge. Con particolare riferimento alla mancata informazione in ordine alla non rimborsabilità dei biglietti, facendo espressamente richiamo a Cass. n. 14865 del 2000 lamentano la mancata considerazione al riguardo dei doveri di correttezza, di buona fede e di diligenza che si estendono anche alle cosiddette obbligazioni collaterali di protezione, di informazione, di collaborazione, che presuppongono e richiedono una capacità discretiva ed una disponibilità cooperativa dell’imprenditore nell’esercizio della sua professione e, quindi, nel tenere conto delle motivazioni della controparte all’acquisto. Detti doveri ed obblighi impongono che l’imprenditore … si preoccupi dell’esatta specificazione delle caratteristiche del bene compravenduto al momento della conclusione del contratto, rispondendo anche della negligenza dei propri agenti al riguardo . Si dolgonoche il giudice dell’appello abbia omesso di esaminare le informazioni e gli avvertimenti nella specie in concreto omessi da controparte, avendo nell’atto di gravame specificatamente lamentato che Nessuna informazione è stata data agli attori circa la qualità e la natura dei biglietti che stavano per acquistare, né l’agenzia ha fornito agli stessi informazione chiara e comprensibile circa la “non rimborsabilità” dei biglietti medesimi , l’agenzia non avendo d’altro canto nemmeno fornito agli attori copia delle condizioni tariffarie dei biglietti, né delle condizioni generali applicata da [OSCURATO:PERSONA] . 3. I motivi, che vanno per primi e congiuntamente esaminati, in quanto logicamente prioritari e connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini e limiti di seguito indicati. 3.1. Va anzitutto osservato, con particolare riferimento al quarto motivo di ricorso, che: a) nell’introdurre il giudizio di primo grado hanno domandato declaratoria d’inefficacia o nullità della clausola di cui all’art. 14 del contratto , risultando ivi esclusa la ripetibilità della prestazione pecuniaria per i casi di scioglimento del contratto richiesto dai consumatori; b) disattesa la domanda dal giudice di primo grado hanno proposto specifico motivo di appello (deducendo anche di non aver sottoscritto specificamente alcuna clausola limitativa del loro diritto di recesso), invero rigettato dal giudice del gravame. Nell’impugnata sentenza risulta in particolare affermatoche c on la clausola di non rimborsabilità de quo le parti hanno inteso pattuire una penale, e che la stessa nella specie non è manifestamente eccessiva. Orbene, siffatto assunto è erroneo, della clausola penale ex art.1382 c.c.non risultando dal giudice dell’appello dato debitamente e congruamente conto della compiuta disamina dei relativi presupposti applicativi ( l’ inadempimento o il ritardo nell’adempimento del Salomone e della Sala), e delle ragioni che l’hanno determinato.Deve ulteriormente sottolinearsi che non risultano dal giudice dell’appello d’altro canto spiega te le ragioni in base alle quali ha ritenuto che la clausola di non rimborsabilità in argomento non sia - alla stregua in particolare dell’interesse dei consumator i acquirenti e odierni ricorrenti- abusiva, avuto riguardo al quadro complessiv o dell’accordo in argomento. In particolare, non risulta dal giudice di merito debitamente esaminata e valutata la clausola de quo in relazione alla relativa portata, e in particolare alla dedotta idoneità della stessa ad introdurre limitazioni alla facoltà del consumatore di recedere dal contratto a fronte viceversa dell ’a ttribuzione al professionista del diritto di recedere sempre e comunque , nonché a determina r e l’abusivo squilibrio dei diritti e degli obblighi ex art. 33, comma 1, d.lgs. n. 206 del 2005 - c.d. Codice del consumo - derivanti dal contratto. Disciplina di tutela del consumatore prevista dal suindicato c.d. Codice del consumo-[ e già agli artt . 1469 bis c.c. e ss. , nonché ( per i contratti stipulati a decorrere dal 1° luglio 2018 ex art. 3, comma 1. D.lgs. n. 62 del 2018 ) agli artt. 32 ss. d.lgs. n. 79 del 2011 - c.d. Codice del turismo- ] che, come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermarepuò invero riguardare anche il singolo rapporto ed è funzionalmente volta [ analogamente a quella -altra e diversa ma concorrente- ex artt. 1341 e 1342 c.c. relativa a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802) ] a tutelare il consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nella preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia contrattuale, nella sua fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di determinazionedel contenuto del contratto . Con conseguente alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idoneo a ridondare, mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente) ( v. Cass., 26/9/2008, n. 24262 , e conformemente, Cass., 15/10/2019, n. 25914). Emerge evidente, a tale stregua, come mediante la unilaterale predisposizione di moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti nonché, in occasione della stipulazione di un singolo contratto redatto per uno specifico affare, mediante l'unilaterale predisposizione ed imposizione del relativo contenuto negoziale il “professionista” può invero affermare la propria autorità (di fatto) contrattualesul consumatore. La lesione dell' autonomia privata del consumatore , riguardata sotto il segnalato particolare aspetto della libertà di determinazione del contenuto dell'accordo, fonda allora sia nell'una che nell'altra ipotesi l'applicazione della disciplina di protezione in argomento (v. Cass., 20/3/2010, n. 6802). Nel che si coglie la pregnanza e la specificità del relativo portato ( v. Cass., 15/10/2019, n. 25914 ). Ne consegue, da un canto, che anche la specifica approvazione per iscritto ex art. 1341, 2° co., c.p.c. è di per sé non esaustiva ( v. Cass., 3/4/2013, n. 8167; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262 ); per altro verso, che a precludere l'applicabilitàdella disciplina di tutela del consumatore in argomento è invero necessario che ricorra il presupposto oggettivo della trattativa ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005, (v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262). Trattativa la cui sussistenza è invero da considerarsi un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì Cass., 28/6/2005, n. 13890), spettando al "professionista" dare la prova del fatto positivo del prodromico svolgimento di una trattativa dotata dei caratteri essenziali suoi propri, quale fatto impeditivo della relativa applicazione ( v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass., 20/8/2010, n. 18785; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262 ). In presenza di accordo frutto (in tutto o in parte) di trattativa, l'accertamento giudiziale in ordine all'abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa ( in tutto o in parte) precluso, quand'anche l'assetto di interessi realizzato dalle parti risulti significativamente squilibrato a danno del consumatore. La preclusione discende infatti in tal caso non già dalla non vessatorietà della clausola, o del contratto fatti oggetto di specifica trattativa, bensì dalla inconfigurabilità della loro unilaterale predisposizione ed imposizione, quali (possibili) fonti di abuso nella vicenda di formazione del contratto ( v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262 ). Perché l'applicazione della disciplina di tutela del consumatore in questione possa considerarsi preclusa, la trattativa deve peraltro non solo essersi storicamente svolta ma altresì risultare caratterizzata dai requisiti della individualità , serietà , effettività (v. già Cass ., 26/9/2008, n. 24262). L’esclusione dell’applicazione della disciplina di protezione in argomento è consentita con esclusivo riferimento a quelle clausole che abbiano costituito singolarmente oggetto di specifica trattativa, seria ed effettiva, mentre la restante parte, non negoziata, del contratto rimane assoggettata alla disciplina di tutela del consumatore ( v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass., 20/8/2010, n. 18785 ). Orbene, di quanto sopra nell’impugnata sentenza non risulta dal Tribunale di Roma dato invero debitamente e congruamente conto. 3.2. Con particolare riferimento all’ottavo, nono e decimo motivo va per altro verso osservato che nella impugnata sentenza il giudice di appello afferma che, in base all’art. 47, gli artt. 49 e 51, commi 3 e 4, Codice del consumo non sono applicabili ai servizi di trasporto passeggeri, omettendo peraltro di considerare, dandone debitamente e congruamente conto, il disposto di cui al secondo comma del richiamato art. 51 Codice del consumo , in base al quale Se un contratto a distanza che deve essere concluso con mezzi elettronici impone al consumatore l’obbligo di pagare, il professionista gli comunica in modo chiaro ed evidente le informazioni di cui all’art. 49 comma 1, lettere a), e), q) e r), direttamente prima che il consumatore inoltri l’ordine. Il professionista garantisce che, al momento di inoltrare l’ordine, il consumatore riconosca espressamente che l’ordine implica l’obbligo di pagare. Se l’inoltro dell’ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l’inoltro dell’ordine, implica l’obbligo di pagare il professionista. Se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore non è vincolato dal contratto o dall’ordine . D’altronde, in forza del citato art. 51 secondo comma, ai contratti a distanza con pagamento immediato si applica l’art. 49 comma 1, Codice del consumo ( come modificato dal d. lgs. n. 21/2014 ), che, alle lettere a), e), q) e r) prevede precisi obblighi informativi. Orbene, il giudice di appello da un canto apoditticamente afferma non trovare tale norma nella specie applicazione, e, per altro verso, contraddittoriamente desume l’assolvimento da parte della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. degli obblighi informativi sulla medesima incombenti argomentando dalla pagina web trasmessa da quest’ultima società agli appellanti a conferma della prenotazione , senza invero spiegare come possa la conferma della prenotazione (che interviene successivamente alla conclusione del contratto) di per sé dimostrare il previo assolvimento (anche) degli obblighi di informazione de quibusin favore dei coniugi odierni ricorrenti. 4. Al la fondatezza nei suindicati termini e limiti dei motivi [assorbiti ogni altra questione e differente profilo nonché gli altri motivi(i primi tre, con i quali i ricorrenti denunziano violazione e falsa applicazione dell’art. 111 sesto comma Cost., 1174 e 1463 c.c., 112 e 132 primo comma c.p.c. e comunque omesso esame di fatti decisivi e controversi; il quinto, il sesto ed il settimo motivo con i quali denunziano violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115 c.p.c., 946 cod. nav., 2041 c.c., nonché omesso esame di fatti decisivi e controversi; l’undicesimo ed il dodicesimo motivo con i quali denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., 1988 c.c., 111 sesto comma Cost., 132 c.p.c. nonché difetto di motivazione; il tredicesimo e il quattordicesimo motivo , con i quali denunziano violazione di legge e difetto di motivazione in tema di liquidazione delle spese di lite; il quindicesimo motivo, con il quale denunziano violazione degli artt. 75 e 77 c.p.c. ) ] consegue l’accoglimento p.q.r. del ricorso e la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio al Tribunale di Roma, che in diversa composizione procederà a nuovo esame, facendo dei suindicati disattesi principiapplicazione. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie p.q.r. il ricorso nei termini di cui in motivazione. Cassa in relaz