Cassazione n. 18479/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/06/2021 della Corte di appello di Milano visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o sia comunque rigettato; lette le conclusioni del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso e l'annullamento della sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe indicata, la Corte di appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale di Milano del 7 novembre 2019, con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato per il reato di cui agli artt. 81 e 314 cod. pen. alla pena di anni due e mesi dieci di reclusione. All'imputato era stato contestato di essersi appropriato, in qualità di amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare di Milano con decreto del 17 giugno 2009, della somma complessiva di euro 24.392,17, prelevandola dal conto corrente della persona beneficiaria senza alcun giustificativo di spesa dal 2010 al 2015. 2. Avverso la suddetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, denunciando, a mezzo di difensore, i motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'art. 314 cod. pen. La Corte di appello ha ritenuto integrato il reato di peculato sulla base del solo dato formale dell'assenza di una richiesta di indennizzo o di una autorizzazione del Giudice tutelare, ovvero del mancato rispetto delle procedure previste dalla legge per l'effettuazione di spese da parte dell'amministratore di sostegno. Dato di per sé insufficiente a provare il reato, secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass.n. 29617 del 2016). In particolare, la Corte di appello ha ritenuto il ricorrente responsabile in virtù di due dati indizianti: la simulazione dei calcoli eseguita dal nuovo amministratore di sostegno su documentazione carente ed incompleta a distanza di 8 anni; le dichiarazioni del ricorrente rese davanti al Giudice tutelare senza il difensore e non in contraddittorio (come invece erroneamente ritenuto dalla Corte di appello). Andava considerato che per la durata del suo incarico il ricorrente aveva provveduto al deposito dei rendiconti che in otto anni sono stati sempre approvati dal Giudice tutelare. I rendiconti davano atto delle spese effettuate per i bisogni della amministrata e delle somme trattenute a titolo di indennizzo da parte dei ricorrente, come forma di autoliquidazione di indennità. Pertanto, erroneamente la Corte di appello ha sostenuto che tale operazione non sia stata mai prospettata al Giudice tutelare. Solo nel 2016 il Giudice si era reso conto di aver erroneamente approvato i rendiconti pregressi e aveva convocato il ricorrente all'udienza del 7 marzo 2017 per avere chiarimenti. In quella occasione, il ricorrente a distanza di anni, oramai sprovvisto dei documenti di supporto (essendo stati approvati), aveva collaborato per ricostruire le uscite, evidenziando le somme prelevate sempre e solo nell'interesse dell'amministrata (tra le quali le somme occorse per quest'ultima e quelle trattenute a titolo di indennizzo). Quanto alle somme trattenute a titolo di indennizzo, il ricorrente, stante la approvazione del Giudice tutelare, ha ritenuto di poter continuare ad effettuare il relativo prelievo. Una volta contestate, egli ha provveduto a restituire le somme (3.000 euro del rendiconto 2016 non approvato, 6.000 euro per i rendiconti già approvati del 2015 e 2014), ancor prima di essere raggiunto da atti del procedimento penale. Stante la sua buona fede, il ricorrente aveva chiesto al Giudice tutelare di essere autorizzato a trattenere le somme come indennizzo, dichiarandosi in caso contrario disponibile a restituirle. Istanza transattiva alla quale il Giudice tutelare non ha dato alcun seguito, non emettendo neppure un provvedimento di revoca dei precedenti provvedimenti di approvazione. Va rilevato che spetta all'amministratore un'indennità una volta approvato dal giudice tutelare il suo operato. Tale prelievo non doveva essere autorizzato dal giudice tutelare (il decreto di nomina prevedeva che egli dovesse far fronte alle "spese ordinarie di amministrazione" e tra queste rientravano anche le spese sostenute e i mancati guadagni del ricorrente per occuparsi dell'amministrato). Infine, si evidenzia che la presunta condotta appropriativa non può derivare da un mero dato formale della violazione dell'obbligo di rendiconto e neppure da non aver fornito alcuna giustificazione della destinazione delle somme detratte dal conto (giustificazione ampiamente resa in sede civile e penale, sebbene ardua a distanza di 8 anni, come già evidenziato). 2.2. Violazione dell'art. 521 cod. proc. pen. e qualificazione del fatto nel reato di cui all'art. 316 cod. pen. Il ricorrente ha trattenuto le somme per l'errore commesso dal Giudice tutelare di ritenere tale modalità consentita, avendone approvato l'operato per 8 anni. Il fatto, pertanto, andava diversamente qualificato e la Corte di appello ha omesso di motivare sul punto e travisato il fatto. 2.3. Violazione dell'art. 81 cod. pen. per erronea contestazione del tempus commi delicti ed errato conseguente calcolo degli aumenti per continuazione. La Corte di appello non ha considerato la restituzione delle somme per alcuni anni di gestione (avvenuta prima di qualsiasi atto di contestazione da parte della Procura della Repubblica) e ha imputato le relative contestazioni tra i fatti oggetto di continuazione del reato. 2.4. Violazione dell'art. 178 cod. proc. pen. per violazione del diritto di difesa. La richiesta avanzata con memoria difensiva ex art. 415-bis cod. proc. pen. dalla difesa di integrazione dell'attività investigativa (la acquisizione della documentazione dei procedimenti e provvedimenti tutelari per l'arco di tempo dell'incarico del ricorrente) è rimasta inevasa, non consentendo di produrre in giudizio prove a discarico (di non facile acquisizione e produzione da parte della difesa).Solo in dibattimento si è resa possibile una diversa ricostruzione dei fatti con modificazione del capo di imputazione (quanto al tempus commissi delicti e agli importi), grazie al potere di impulso del giudice che l'ha ritenuta necessaria. In tal modo la difesa è stata privata della possibilità di chiedere nei termini il rito abbreviato condizionato (che poteva avanzare solo avendo l'esatta contezza della prova a discarico). 3. Disposta la trattazione scritta del procedimento, ai sensi dell'art. 23, comma 8, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla I. 18 dicembre 2020, n. 176 (così come modificato per il termine di vigenza dal d.l. 30 dicembre 2021, n. 228), in mancanza di richiesta nei termini ivi previsti di discussione orale, il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. La difesa depositava una memoria scritta, in cui ribadiva le censure proposte e rassegnava le conclusioni scritte, come in epigrafe indicate. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito illustrate. 2. Con il primo motivo, il ricorrente meramente reitera in larga parte quanto dedotto con l'appello e non si confronta con le argomentazioni spese dalla Corte di appello nell'affrontare le suddette censure. 2.1. Va premesso che il legislatore (con la combinazione degli artt. 379 e 411 cod. civ.) ha espressamente stabilito la gratuità dell'ufficio del tutore, e, quindi, di quello dell'amministratore di sostegno e che l'equa indennità è assegnata dal giudice tutelare a costui solo nei casi in cui vi sono oneri derivanti dall'amministrazione di un patrimonio, in considerazione delle relative difficoltà. Come ha evidenziato la Corte costituzionale (cfr. sent. n. 218 del 2018), all'ufficio del tutore, infatti, non corrisponde un impiego o una prestazione professionale, integrando il suo adempimento un dovere sociale di alto valore morale; l'equa indennità si riferisce ai casi di gestione di un patrimonio, non ha natura retributiva, ma serve a compensare gli oneri e le spese non facilmente documentabili da cui è gravato il tutore a cagione dell'attività di amministrazione del patrimonio del tutelato. Il presupposto dell'indennità è costituito quindi dall'esistenza di un patrimonio dell'amministrato o tutelato e il suo riconoscimento è legato all'attività di gestione di esso, in assenza della quale non verrà riconosciuto alcunché, neppure per la rifusione delle spese vive sostenute.Ne deriva, pertanto, che la corresponsione di un'indennità è soltanto eventuale: può essere infatti assegnata al tutore o all'amministratore di sostegno dal giudice al cospetto di oneri derivanti dall'amministrazione di un patrimonio, in considerazione delle relative difficoltà. A ciò deve aggiungersi che l'unico parametro fissato per la liquidazione è l'equità: il che implica ampia discrezionalità del giudice, chiamato a compiere una valutazione globale con metodo sintetico delle difficoltà nell'amministrazione, della consistenza del patrimonio del beneficiario e degli esborsi sostenuti dall'amministratore (Sez. civ. 5, n. 14846 del 13/07/2020, Rv. 658344). Ebbene, la Corte di appello, esclusa correttamente la possibilità dell'amministratore di sostegno di auto assegnarsi la suddetta indennità, ha evidenziato come nessun indennizzo fosse stato previsto dal decreto di nomina a favore dell'amministratore di sostegno o espressamente autorizzato dal giudice tutelare a tale titolo. La sentenza impugnata ha adeguatamente spiegato come nel decreto di nomina non fosse contenuta alcuna autorizzazione in tal senso, posto che in esso si faceva riferimento al potere di spesa dell'amministratore solo per i bisogni della assistita e comunque di uscite a favore di quest'ultima, nelle quali di certo non rientravano quelle per le indennità dell'amministratore. Quindi il ricorrente si era in definitiva auto-liquidato le somme che, a suo avviso (e al di fuori di ogni dato oggettivo), venivano a compensare i suoi "mancati guadagni" per l'assunzione dell'incarico. La giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere in tema di peculato che il pubblico ufficiale non possa ricorrere, per soddisfare un proprio diritto di credito, vantato nei confronti del titolare delle somme, a forme di autoliquidazione (Sez. U, n. 38691 del 25/06/2009, Caruso, Rv. 244190, secondo cui § 1, "fatti salvi i casi espressamente eccettuati dalla legge, in tema di peculato si esclude il riconoscimento dell'autotutela per la realizzazione dei propri diritti, in quanto l'eventuale mancanza di danno patrimoniale conseguente all'appropriazione non esclude la sussistenza del delitto, atteso che rimane pur sempre leso dalla condotta dell'agente dell'interesse, diverso da quello patrimoniale, protetto dalla norma, cioè quello del buon andamento, legalità e imparzialità della pubblica amministrazione"). Tale principio è stato applicato in tema di tutela di persona interdetta, ravvisando la fattispecie di peculato nella condotta appropriativa posta in essere dal tutore "in compensazione" di pregressi crediti vantati dal predetto per le spese di mantenimento sostenute in favore del beneficiario (Sez. 6, n. 47003 del 11/07/2017, Rv. 271508).Risultava pertanto pienamente provato il carattere indebito del prelievo effettuato dal ricorrente, non versandosi sul punto nella ipotesi di mera o insufficiente rendicontazione, come allegato nel ricorso. 2.2. Quanto alle modalità attraverso le quali sono state accertate le illecite appropriazioni da parte del ricorrente, il ricorso non allega di aver contestato in sede di appello tale punto (che non risulta esposto nella sintesi dell'appello figurante alle pagine da 3 a 6 della sentenza impugnata). Parimenti non è stato dedotto dal ricorrente di aver avanzato con il gravame rilievi specifici in ordine alla ritenuta appropriazione delle restanti somme, oggetto di imputazione (dalla sentenza impugnata neppure tale punto appare essere stato devoluto con l'appello). Quindi tali profili, stante la genericità del ricorso, devono ritenersi preclusi in questa sede. 2.3. Generica e ripetitiva è la censura che investe il dolo. La circostanza che l'operato del ricorrente fosse stato approvato per "8 anni" senza alcun rilievo da parte del giudice tutelare è stata ritenuta dalla Corte di appello irrilevante ad escludere il dolo, posto che a sua volta il giudice tutelare era stato tratto in errore dallo stesso ricorrente che non aveva mai prospettato in maniera "specifica e precisa" la sua autoliquidazione. Le diverse argomentazioni avanzate dal ricorrente al riguardo si presentano generiche e precluse in sede di legittimità, restando confinate in labiali critiche di merito. 3. Sulla base di quanto premesso, manifestamente infondato è il secondo motivo. La consumazione del reato di peculato avente ad oggetto il denaro, secondo la giurisprudenza dominante di questa Corte Suprema, viene individuata nel momento in cui l'agente si appropria di esso e, quindi, ancor prima della scadenza e approvazione del rendiconto (così Sez. U, n. 38691 del 25/06/2009, Caruso, Rv. 244190, § 1). Quindi è irrilevante l'errore del giudice tutelare nella verifica dei rendiconti. In ogni caso, il reato di peculato mediante profitto dell'errore altrui, previsto dall'art. 316 cod. pen., si può configurare solo - come si desume dalla dizione della norma incrinninatrice "giovandosi dell'errore altrui" - nel caso in cui l'agente profitti di un errore preesistente, in cui il soggetto passivo spontaneamente versi, ed indipendente dalla condotta del soggetto attivo (per tutte, Sez. 6, n. 6658 del 15/12/2015, dep. 2016, Rv. 265959). Non ricorre, pertanto, tale fattispecie nel caso in cui l'errore sia stato invece determinato da tale condotta, ricadendo in tal caso l'appropriazione commessa dal pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio nella più ampia e generale previsione dell'art. 314 cod. pen., rispetto alla quale quella dell'art. 316 costituisce ipotesi marginale e residuale. Nel caso in esame, secondo quanto accertato in sede di merito, l'errore era stato "indotto" dal ricorrente per celare l'illecita appropriazione. 4. Miglior sorte non può essere assegnata al terzo motivo. Difetta in primo luogo la prospettazione in sede di appello di un errore nell'accertamento delle annualità da prendere in considerazione. Sotto altro verso la questione appare in ogni caso priva di evidente fondamento: il momento consumativo del peculato di danaro coincide con quello appropriativo delle somme di danaro, sicché resta irrilevante la successiva restituzione da parte dell'agente (tra tante, Sez. 6, n. 16765 del 18/11/2019, dep. 2020, Rv. 279418). 5. Inammissibile è anche l'ultimo motivo. Risulta in primo luogo del tutto oscura la difficoltà di acquisizione della documentazione del procedimento tutelare, genericamente affermata dal ricorrente, senza alcuna minima allegazione. Va inoltre rammentato che la giurisprudenza di legittimità ritiene causa di nullità del decreto di citazione a giudizio dell'imputato l'omesso interrogatorio sollecitato dal medesimo a seguito dell'avviso di cui all'art. 415-bis cod. proc. pen. e non l'omesso espletamento di indagini richieste ai sensi dell'art. 415-bis, comma 3, cod. proc. pen. (tale norma stabilisce, soltanto nel primo caso, l'obbligo del P.M. di procedere al compimento dell'atto). Tale richiesta può infatti costituire oggetto dell'istruttoria dibattimentale. Quanto al rito abbreviato, la risposta della Corte di appello è ineccepibile, posto che oggetto della richiesta di rito condizionato è la "integrazione probatoria" e quindi l'assunzione di una prova non presente nel fascicolo del P.M. La formula testuale dell'art. 438, comma 5, cod. proc. pen., secondo la pacifica giurisprudenza, postula che l'attività istruttoria abbia carattere integrativo, ossia vada a completare gli elementi informativi acquisiti, in quanto parziali o insufficienti e non, invece, soltanto a rinnovarli nel contraddittorio delle parti (tra tante, Sez. 2, n. 2919 del 10/12/2019, dep. 2020, Rv. 277799). Quindi, nulla impediva al ricorrente di chiedere di accedere nei termini stabiliti dalla legge al rito abbreviato condizionato, una volta disattesa la sua richiesta di integrazione ex art. 415-bis cod. proc. pen. 6. Alla stregua di tali rilievi il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.Il ricorrente deve, pertanto, essere condannato, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., al pagamento delle spese del procedimento. Considerato che non vi è ragione di ritenere che il ricorso sia stato presentato senza "versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità", deve, altresì, disporsi che il ricorrente versi la somma, determinata in via equitativa, di tremila euro, in favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammissibile il rico