Cassazione n. 31409/2021

seguente Rep. ORDINANZA Ud. 09/06/2021 sul ricorso 26109-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] nella qualità di eredi di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; 2021 - ricorrenti - 2072 contro C(' [OSCURATO:PERSONA] 3 SUD, ex [OSCURATO:PERSONA] 4, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n.29 presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 5310/2015 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 10/07/2015 R.G.N. 797/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 09/06/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]'.R. G. n. 26109/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Napoli, rigettando il gravame avverso la sentenza del Tribunale di Nola, ha disatteso la domanda con cui [OSCURATO:PERSONA], nella cui posizione processuale sono poi subentrati i di lui eredi, aveva chiesto nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] 4, ora Asl n. 3 [OSCURATO:PERSONA], l'accertamento del diritto ad essere nominato come dirigente biologo, in quanto classificatosi al settimo posto della graduatoria di merito del relativo concorso, ma titolare della riserva quale dipendente interno, cui era stata destinata la metà dei posti; era in particolare accaduto che, dopo la nomina di quattro candidati, due riservatari e due non riservatari, tutti meglio classificati del ricorrente, una di queste persone - appartenente al novero dei riservatari - si fosse trasferita ad altra sede e fosse stata quindi nominata altra persona, [OSCURATO:PERSONA], meglio posizionata in graduatoria, ma priva della riserva; la Corte territoriale riteneva che correttamente il Tribunale avesse distinto tra nomine in sostituzione di rinunciatari in sede di attuazione del bando ed analoghe nomine effettuate solo successivamente, per scorrimento della graduatoria in ragione di norme che avevano disposto la proroga di efficacia di esse, ritenendo che solo per le prime e non per le seconde valesse la riserva di posti per gli interni; la Corte di merito aggiungeva altresì che la concorrente riservataria non era risultata dimissionaria o rinunciataria, ma semplicemente era stata trasferita ad altra amministrazione del [OSCURATO:PERSONA], evidentemente avvalendosi e continuando ad usufruire del beneficio della riserva a suo tempo riconosciutole; 2. gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per cassazione con tre motivi, resistiti con controricorso dalla A.S.L. n. 3 [OSCURATO:PERSONA] in persona del proprio commissario straordinario; [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata; i ricorrenti hanno infine depositato memoria illustrativa; [OSCURATO:PERSONA] 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione, dell'art. 8 d.p.r. 3/1957 e art. 3, co. 22, L. 537/1993, oltre che dell'art. 1, co. 99 e 100 L. 311/2004 e dell'art. 2 L. 401/2000, sostenendo che la graduatoria dovesse essere utilizzata, se prorogata nella sua efficacia, secondo gli stessi criteri in virtù dei quali essa era stata approvata, non potendo essa essere svincolata dal bando di riferimento;Pri R.G.n.26109/2015 pertanto, la riserva del 50 % dei posti sancita dalla L. 401/2000 era da ritenere valida anche in sede di scorrimento delle graduatorie; con il secondo motivo è denunciata la violazione degli artt. 113 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. e più in generale delle norme sulla redazione delle sentenze, lamentando il fatto che la Corte territoriale avesse sottovalutato l'eccezione espressamente sollevata avverso la pronuncia del Tribunale, con riferimento al fatto che la stessa risultava motivata mediante "copia-incolla" di un parere dell'Avvocatura siciliana pubblicato sul web; infine, il terzo motivo afferma la violazione dell'art. 112 c.p.c., nonché dell'art. 2059 c.c., per avere la Corte territoriale ritenuto che l'oggetto del contendere, in esito al decesso dell'Astarita, fosse limitato alle pretese risarcitorie, mentre era interesse degli eredi far riconoscere il diritto del de cuius all'assunzione tempore nella qualifica di dirigente medico in luogo di quella di tecnico di laboratorio, con le conseguenti differenze retributive, oltre al risarcimento del danno non patrimoniale, rispetto al quale essi negavano che la domanda presentasse lacune assertive e probatorie 2. in ordine logico va preliminarmente affermata l'inammissibilità del secondo motivo di ricorso; esso riguarda infatti asseriti vizi contenutistici della sentenza di primo grado, i quali non hanno più alcun rilievo in questa sede, in quanto la pronuncia di appello, con motivazione propria riguardante l'intero oggetto del contendere, è l'unica che abbia rilievo in sede di legittimità (Cass. 7 giugno 2002, n. 8265); 3. nel merito, che i ricorrenti affrontano con il primo motivo di ricorso, si rileva come risulti corretta l'impostazione data dal tema dalla Corte territoriale; non vi è dubbio che il bando di concorso possa già regolare le modalità future di scorrimento della graduatoria in base ad esso formata, se del caso anche prevedendo obblighi assunzionali rispetto a posti resisi disponibili e le conseguenti modalità di chiamata degli idonei (v. Cass. 2 settembre 2010, n. 19006); si tratta tuttavia soltanto di una possibilità che non può essere ravvisata nel fatto che, rispetto alle assunzioni originariamente previste, ricorressero regole di riserva stabilite dalla normativa o, in base da essa, dal bando; di regola, infatti, quella di procedere allo scorrimento è una mera facoltà della P.A. e non un obbligo, sicché rispetto ad essa non valgono le regole di riserva esistenti nel bando e rispetto alle assunzioni da esso previste, ma solo, in mancanza di norme espresse del bando destinate a regolare anche le assunzioni future, le assunzioni consequenziali all'attuazione del concorso regolato nel bando stesso;R. G. n. 26109/2015 ciò costituisce conclusione consequenziale al fatto stesso che la decisione di scorrimento del bando costituisce esercizio di una facoltà assunzionale autonoma (v. sempre Cass. 19006/2010 Cit.); già l'art. 3 d.p.r. 3/1957, nel prevedere che la P.A. possa conferire anche altri posti oltre a quelli posti a concorso (comma 1) o possa procedere a nomine utili alla copertura dei posti messi a concorso e rimasti scoperti per «rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori» (comma 3) delinea le fattispecie espressamente nei termini di «facoltà» e non di obblighi della P.A., a riprova che le assunzioni successive - addirittura per effetto del venire meno della copertura di un posto da parte di un vincitore - sono conseguenza di decisioni datoriali del tutto autonome, se non già originariamente previste come tali dal bando; analogamente facoltative e discrezionali sono le decisioni assunzionali rispetto alle quali, qualora la normativa lo permetta, la P.A. stabilisca di utilizzare una graduatoria pregressa, attuandone lo "scorrimento"; questa S.C. già in un non recentissimo precedente ha precisato come la scelta di adottare, secondo l'interesse pubblico, per certe assunzioni, la procedura di scorrimento delle graduatorie «risulta equiparabile all'espletamento di una procedura concorsuale» (Cass., S.U., 29 settembre 2003, n. 14529); è indubbio, come già osservato in altra decisione di questa S.C., che «le ragioni per le quali nella scelta fra l'indizione di un nuovo concorso e lo scorrimento di una graduatoria preesistente debba prevalere, nella normalità dei casi e salvo eccezioni, quest'ultima modalità di reclutamento sono state compiutamente indicate dall'[OSCURATO:PERSONA] del Consiglio di Stato con la sentenza n. 14 del 2011 che, anche alla luce dell'evoluzione del quadro normativo, ha posto in risalto come la tendenziale preferenza per lo scorrimento risulti giustificata da una pluralità di ragioni, in quanto: consente di contenere i costi delle procedure selettive; permette di coprire tempestivamente la vacanza, assicurando l'efficienza dell'amministrazione; tutela la legittima aspettativa dei soggetti utilmente collocati nella graduatoria ancora efficace; garantisce trasparenza ed imparzialità, che sarebbero, invece, mortificate qualora si rimettesse alla discrezionalità insindacabile dell'ente la scelta fra le diverse forme di reclutamento" (Cass.31 gennaio 2020, n. 2316); va peraltro mantenuto distinto il piano della scelta di assumere, da quello delle regole che disciplinano gli effetti di essa sotto il profilo delle regole di selezione dei candidati e, poi, della loro individuazione come destinatari in concreto dell'assunzione; il concorso, attraverso il proprio bando, disciplina di regola contestualmente tutti i predetti piani, ma allorquando la scelta di assumere sia svincolata dall'indizione di un nuovo concorso ed abbia luogo mediante scorrimento non vi è dubbio che, a meno della ricorrenza di previsioni del bando o delle norme che lo sorreggono finalizzate a regolare effetti futuri, la graduatoria da R. G. n. 26109/2015 "scorrere" abbia la sola finalità di servire da mezzo di reperimento degli idonei, secondo il loro ordine di merito; in quest'ultimo caso anche la scelta di assumere non risale al bando, ma alla decisione di procedere a nuove assunzioni rispetto a quelle previste, mentre il regime delle riserve opera in quanto le corrispondenti previsioni che le stabiliscono siano destinate a dispiegare effetti anche rispetto a tali nuove assunzioni, per il permanere, come può accadere ad es. per gli invalidi, o il sopravvenire di regole di riserva destinate a riproporsi in modo identico o ad imporsi anche rispetto a nuove decisioni di assunzione; tale non è il caso della riserva in favore del personale interno, di cui all'art. 2 L. 401/2000, in quanto essa riguarda solo i concorsi regolati da tale normativa e non più dunque le assunzioni successivamente disposte, anni dopo, sebbene per "scorrimento" di quella stessa graduatoria, essendo evidente che la "riserva" di una quota di posti per i lavoratori interni non costituisce principio generale, ma semmai esercizio di una facoltà della P.A., come è reso evidente dal disposto dell'art. 52, co. 1-bis, introdotto successivamente ai fatti di causa e poi successivamente rivisto, ma lungo una linea che assicura comunque alla P.A., pur con varie modulazioni evolutesi nel tempo dalla prima all'ultima formulazione della norma, le scelte sulla riserva agli interni o agli esterni dei posti disponibili; ne deriva che, nel caso di specie, la riserva per gli interni, integralmente soddisfatta per effetto del concorso originario e per giunta con assunzioni neppure venute meno (in quanto anche il trasferimento ad altro ente di una delle allora riservatarie è effetto - come giustamente nota la Corte di merito - di quella stessa riserva), non poteva più avere effetto rispetto ad una decisione assunzionale, quella riconnessa allo "scorrimento", ormai nuova e soltanto destinata ad essere soddisfatta mediante la medesima graduatoria; 4. il primo motivo va dunque rigettato e ciò comporta l'assorbimento del terzo motivo, in quanto riguardante le eventuali conseguenze dell'accoglimento della pretesa dei ricorrenti, che viene invece disattesa; 5. le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento in favore della Asl delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 % ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo R. G. n. 26109/2015 di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis,