Cassazione n. 04845/2024

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.13625/2016 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ope legis; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione –intimata – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Puglia n. 2555/2015, depositata in data 2/12/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9/02/2024dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Finanziamenti soci- sopravvenienza attiva L’Agenzia delle entrate, Direzione provinciale diBari, recuperava a imposizione,quale sopravvenienza attiv a ai sensi dell’art. 88 t.u.i.r. a fini Ires e Irap, per l’anno di imposta 2007, l’importo di euro 138.220,00, pari al debito verso i soci, per finanziamenti infruttiferi erogati negli anni 2004 e 2005, iscritto tra le passività nel bilancio di [OSCURATO:SOCIETA]. (società unipersonale di cui unico socio era [OSCURATO:PERSONA]), per difetto di documentazione giustificativa delle operazioni di finanziamento. La società proponeva ricorso che era accolto, sul punto, dalla CTP di Bari. La CTR della Puglia rigettava l’appello erariale, ritenendo infondati ed irrilevanti gli elementi addotti dall’ufficio a fondamento della ripresa; in particolare evidenziava che non era vero che mancassero la tracciabilità dei finanziamenti e la documentazione finanziaria delle somme sul conto corrente del socio erogante , in quanto la società avevaprodotto le copie delle matrici di a l cuni asse g ni tratti sul conto corrente del socio [OSCURATO:PERSONA] corredate dagli estratti conto trimestrali; riteneva poi irrilevanti le altre circo s tanze dedotte dall’ufficio e cioè la mancata delibera assembleare (non obbligatoria per le s.r.l.) e la mancata redazione dell’atto scritto(non necessario ai sensi dell’art. 1350 cod. civ.). Contro tale decisione propone ricorso per cassazionel’Agenzia delle entrate, in base a un motivo. Il contribuente, cui il ricorso è stato notificato mediante p.e.c. presso il domiciliatario,avv. [OSCURATO:PERSONA], non ha svolto attività difensiva. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 9/02/2024. Considerato che: 1. L’Agenzia, con l’unico motivo di ricorso , proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3) cod. proc. civ., deduce violazione dell’art.88, comma 1, t.u.i.r., degli artt. 39, comma 1, lett. b) e lett. c) e 40 d.P.R. n. 600 del 1973, degli artt. 2729 e 2697 cod. civ.; premesso che il finanziamento sussiste quando risponde alle necessità della società connesse con un temporaneo sbilancio e che si è in presenza di un versamento quando vi è esigenza di una maggiore patrimonializzazione e considerato che i finanziamenti infruttiferi dei soci possono, se ingiustificati, essere considerati ricavi in nero, la difesa erariale lamenta che la parte non abbiaprovato documentalmente che i flussi finanziari movimentati dal conto corrente personale verso la cassa della società fossero giustificati da contingenti e improcrastinabili necessità connesse ad un temporaneo sbilancio e che i giudici della CTR non abbiano considerato come nell’avviso di accertamento fosse stata rilevata la carenza di giustificazione e di causa dei finanziamenti infruttiferi dei soci; l’assenza di motivi giustificativi costituirebbe idonea prova presuntiva per ribaltare sul contribuente l’onere di indicare e provare la sussistenza di fatti idonei a giustificare l’antieconomicità del comportamento, avendo quindi la CTR violato gli artt. 2729 e 2697 cod. civ. 2. Il ricorso è inammissibile. Esso infatti introdu ce argoment i e fatti (la carenza di causa e giustificazione dell’operazione di finanziamento, per l’assenza di prova di contingenti e improcrastinabili necessità connesse ad un temporaneo sbilancio, l’antieconomicità del comportamento della contribuente) cui la CTR non compie alcun cenno, occupandosi del tema, diverso, della giustificazione probatoria del finanziamento, esaminando, confutandoli, in fatto o in diritto, i singoli argomenti dedotti dall’ufficio al riguardo (mancanza di trac ciabilità dei flussi, mancanza della delibera societaria, mancanza della forma scritta). Econ tale motivazione la CTR non ha errato poiché emerge dalla stessa trascrizione dell’avviso di accertamento e dalla sintesi delle controdeduzioni svolte dall’ufficio nel corso del giudizio di primo grado che la contestazioneerariale era formulata ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. d) e c) relativamente alla sussistenza di una sopravvenienza attiva, ex art. 88, comma 1, t.u.i.r., in relazionealla impossibilità di ritenere certe e reali le operazioni di finanziamento da parte del legale rappresentante della società, per mancata produzione delle delibere assembleari, mancanza di un atto scritto, mancanza di tracciabilità dell’erogazione e mancata esibizione di documentazione finanziaria di disponibilità di somme nel conto del socio e dei relativi prelevamenti dallo stesso. Occorre appena precisare che il processo tributario, in quanto rivolto a sollecitare il sindacato giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento impositivo, è strutturato come un giudizio di impugnazione del provvedimento stesso, nel quale l'Ufficio assume la veste di attore in senso sostanziale, e la sua pretesa è quella risultante dall'atto impugnato, sia per quanto riguarda il petitumsia per quanto riguarda la causa petendi (Cass. 28/06/2012 , n. 10806) , dovendo ritenersi nuova una diversa giustificazione della pretesa impositiva avanzata in corso di causa. Le ampie considerazioni dei giudici di appello, sia relative alla prova dei flussi e della disponibilità (data attraverso la produzione di copia delle matrici degli assegni in favore della società e degli estratti del conto del socio finanziatore) sia relative alla irrilevanza delle ulteriori mancanze dedotte dall’ufficio, sono volte a confutare gli elementi dedotti nell’avviso di accertamento mentre non sono invece oggetto di alcuna specifica argomentazione critica da parte del motivo. Peraltro, le considerazioni della CTR sull’assenza di una forma legale tipica del finanziamento appaiono conformi alla successiva Cass.1/03/2019, n. 6104 che ha evidenziato che, in tema di società a responsabilità limitata, ai fini della qualificazione in termini di finanziamento dell’erogazione di denaro fatta dal socio alla società, è determinante la circostanza che l'operazione sia stata contabilizzata nel bilancio di esercizio che costituisce il documento contabile fondamentale nel quale la società dà conto dell'attività svolta e che rende detta operazione opponibile ai terzi, compreso l'Erario, essendo invece irrilevante la modalità di conferimento prescelta all'interno dell'ente. Giova poi ribadire il consolidato orientamento di questa Corte secondo il quale la violazione dell’art. 2697 cod. civ. si configura solo nel caso in cui il giudice di merito applichi la regola di giudizio fondata sull'onere della prova in modo erroneo, cioè attribuendo l'onere della prova a una parte diversa da quella che ne era onerata secondo le regole di scomposizione della fattispecie basate sulla differenza fra fatti costitutivi ed eccezioni: in buona sostanza, il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali daparte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ., che attribuisce rilievo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e presenti carattere decisivo per il giudizio, né in quello del precedente n. 4, disposizione che dà rilievo unicamente all'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante (Cass. 19/07/2023, n. 21397; Cass. 5/06/2023, n. 15684; Cass. 7/10/2021, n. 27270). Quanto invece alla violazione dell’art. 2729 cod. civ., in tema di presunzioni, occorre evidenziare che, qualora il giudice di merito sussuma erroneamente sotto i tre caratteri individuatori della presunzione (gravità, precisione, concordanza) fatti concreti che non sono invece rispondenti a quei requisiti, il relativo ragionamento è censurabile in base all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., competendo alla Corte di cassazione, nell'esercizio della funzione di nomofilachia, controllare se la norma dell'art. 2729 cod. civ., oltre ad essere applicata esattamente a livello di declamazione astratta, lo sia stata anche sotto il profilo dell'applicazione a fattispecie concrete che effettivamente risultino ascrivibili alla fattispecie astratta (Cass.04/08/2017, n. 19485; Cass. 16/11/2018, n. 29635; Cass.20/01/2020, n. 1163, di recente Cass. 18/11/2020, n. 25843, principi ribaditi da questa sezione, Cass. 15/06/2021, n. 16785). Nel caso di specie però alla denunciata violazione dell’art. 2729 cod. civ.non si accompagna alcuna argomentazione specifica. 3. Il ricorso va quindi dichiarato inammissibile. Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite alla luce del mancato svolgimento di attività difensiva della società contribuente, rimasta intimata. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere Amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si appl