Cassazione n. 43570/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro l'ordinanza del Tribunale di Bolzano dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del PG che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza dell'11.2-[OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di Bolzano, decidendo in sede di riesame delle misure cautelari reali, ha confermato il decreto con cui era stato convalidato il sequestro di iniziativa eseguito in occasione della perquisizione disposta del PM( e che aveva attinto il telefono cellulare dell'indagato , al fine di eseguire una copia forense delle comunicazioni ivi contenute) ed operato in relazione ad una serie di truffe commesse ai danni della [OSCURATO:PERSONA] di Bolzano; 2. ricorre per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA] premettendo alcune considerazioni preliminari circa la tempestività del ricorso(in considerazione della notifica del provvedimento impugnato che era intervenuta soltanto via PEC e non al domicilio eletto)deducendo: 2.1 violazione di legge con riguardo agli artt. 127 e ssgg., 309 comma 8 e 324 cod. proc. pen. per omessa notificazione all'indagato dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale; nullità dell'ordinanza e perdita di efficacia del provvedimento di sequestro: rileva che la data dell'udienza camerale era stata comunicata al difensore ed all'imputato soltanto via PEC nonostante la rituale elezione di domicilio dell'Avolio in P. Mitterhofer n. 4 a Merano e richiama, quindi, la legge 221 del 2012 di conversione del DL 179 del 2012 che ha riservato l'uso della PEC alle notifiche destinate a soggetti diversi dall'imputato; segnala che tale nullità era stata tempestivamente eccepita in sede di gravame ma non rilevata dal Tribunale; 2.2 violazione di legge in relazione agli artt. 125, 247, 263, 309, 546 e 292 cod. proc. pen., vizio di motivazione per manifesta illogicità: segnala la grave carenza della motivazione con cui il Tribunale ha confermato il provvedimento del PM che, come è noto, deve essere motivato in relazione alle esigenze probatorie ed al "fumus commissi delicti" che, pur non dovendo tradursi in una anticipata valutazione della fondatezza dell'accusa, deve comunque dar conto della sussumibilità del fatto in una determinata ipotesi di reato; richiama, quindi, la ipotesi formulata dalla pubblica accusa segnalandone il carattere generico e suggestivo; aggiunge che il dato formale consistente nel PAB non risulta sia stato falsificato; richiama la normativa di cui alla legge regionale n. 8 del 14.2.1964 in materia di ripartizione dei sussidi alle cooperative da cui si ricava la sostanziale irrilevanza del dato rappresentato dal loro numero; segnala come fosse invece rilevante la legge regionale 9 luglio 2008 n. 5 di cui riporta l'art. 12 e l'art. 17 che disciplinano la iscrizione e la cancellazione delle cooperative prescindendo dalla loro operatività; sottolinea, inoltre, come il ricorrente non abbia mai svolto attività di revisione, che è disciplinata dal D. Lg.vo 220 del 2002 quanto alla necessaria abilitazione ed autorizzazione ministeriale; evidenzia, quindi, come il sequestro disposto abbia finalità meramente esplorativa; 2.3 violazione di legge con riferimento agli artt. 125, 247, 253, 309, 324, 546 e 292 cod. proc. pen. e vizio di motivazione per manifesta illogicità ed apparenza; segnala che il provvedimento impugnato ha fatto riferimento esclusivamente al telefono cellulare disinteressandosi invece dei due computer pure attinti dal sequestro ed invoca il disposto dei commi 9 e 9bis dell'art. 309 cod. proc. pen. , in quanto richiamati dall'art. 324 comma 7 cod. proc. pen.; segnala che il ricorrente ricopriva la carica di legale rappresentante in questa veste delegato a sottoscrivere la domanda di contributo senza, tuttavia, alcun compito di natura gestionale non potendo rispondere in termini "oggettivi"(come adombrato dal tenore del provvedimento impugnato)che, per altro verso, fa riferimento a domande sottoscritte quando il legale rappresentante della cooperativa era un'altra person; evidenzia come il Tribunale abbia del tutto trascurato il dato del tempo trascorso dai fatti e dalle dimissioni rassegnate in data 8.11.2019 con la riconsegna delle utenze cellulari aziendali e dei computer e tablet di tal ché I,e utenza oggi utilizzata è diversa da quella dell'epoca e legata esclusivamente alla attività professionale; 3. il PG ha trasmesso la requisitoria scritta ai sensi dell'art. 23 comma 8 del DL 137 del 2020 concludendo per il rigetto del ricorso: rileva che i rilievi difensivi circa le modalità di notifica a mezzo PEC non riescono ad evidenziare alcuna violazione del diritto di difesa; aggiunge che il provvedimento è motivato in termini non illogici sul profilo del "fumus commissi delicti"; 4. la difesa ha trasmesso una memoria datata 1.9.2022 con cui insiste, in particolare, sull'eccezione concernente la mancata notificazione dell'avviso dell'udienza camerale su cui il Tribunale del Riesame non ha motivato in alcun modo. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è complessivamente infondato. 1. Con decreto del 24.11.2021 il PM presso il Tribunale di Bolzano aveva disposto la perquisizione personale di [OSCURATO:PERSONA], della sua abitazione e relative pertinenze ed altri luoghi nella sua disponibilità, oltre che della società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] e dei computer dell'indagato, dando mandato al personale operante di estrapolare, nell"immediatezza o successivamente, tracce del contenuto informatico presente o cancellato negli hard disk mediante estrazione di una copia forense, "... con conseguente sequestro, a norma dell'art. 252 c.p.p., di quanto sopra specificato nonché delle cose rinvenute e ritenute in ogni caso utili al fine delle indagini" (cfr., dal provvedimento del PM). Il provvedimento era stato adottato nell'ambito del procedimento in cui l'Avolio è indagato per il delitto di cui agli artt. 640bis e 61 n. 7 cod. pen. che si assume commesso in danno della Provincia di Bolzano nei termini e con le modalità di cui al capo provvisorio di incolpazione: in particolare, si assume che l'indagato, nella sua qualità di legale rappresentante e presidente del CdA di "[OSCURATO:PERSONA] società cooperativa sociale", avrebbe presentato un elenco di cooperative notevolmente "gonfiato", inducendo così in errore la [OSCURATO:PERSONA] che si era determinata ad erogare contributi non dovuti per centinaia di migliaia di Euro. 2. In data 26.1.2022 personale della GdF aveva provveduto a dare esecuzione al provvedimento del PM del 24.11.2021 che comprendeva certamente i computer nella disponibilità dell'indagato; le operazioni di perquisizione erano state eseguite il 26.1.2022 e, a pag. 4 del verbale (cfr., doc.all. sub 8 al ricorso) gli operanti avevano dato atto di aver provveduto al sequestro di iniziativa del telefono cellulare dell'indagato, in quanto oggetto non compreso nel "mandato" del PM. Per questa ragione, e del tutto correttamente, con proprio autonomo decreto del 27.1.2022, il PM aveva convalidato il sequestro e, con dichiarazione del 27.1.2022, la difesa aveva avanzato richiesta di riesame: pur avendo premesso di impugnare, in quel frangente, sia il decreto di perquisizione e sequestro che il successivo decreto di convalida, con la memoria prodotta nella fase cautelare la difesa aveva tuttavia articolato le proprie censure esclusivamente nei confronti del decreto di convalida (in tal senso, peraltro, era "intestata" la memoria difensiva allegata sub 6 al ricorso). 3.1 Tanto premesso in ordine alla necessaria delimitazione oggettiva del "thema decidendi", occorre prendere le mosse dal primo motivo del ricorso in relazione al quale, va detto, la difesa - pur eccependo la irritualità della notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale in quanto intervenuta via PEC e non già al domicilio eletto e nelle forme "ordinarie" - non ha allegato la mancata conoscenza del provvedimento di fissazione da parte dell'indagato che, anzi, tramite il difensore, ha potuto illustrare le proprie ragioni producendo la ampia ed articolata memoria difensiva già menzionata. Vero che, nella giurisprudenza di questa Corte, vi è una difformità di orientamenti tra chi ritiene che l'omesso avviso all'indagato della data fissata per l'udienza di riesame integra una ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio che se non eccepita, impedisce la deducibilità del vizio in sede di legittimità (cfr., in tal senso, Sez. 2 - , Sentenza n. 37615 del 05/07/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 277515 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 3694 del 15/12/2015, Spinella, Rv. 265785 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 16781 del 08/04/2015, Ragaglia, Rv. 263762 - 01) e chi, per altro verso, ritiene che, invece, violando il diritto dell'indagato di partecipare al procedimento, l'omesso avviso della data dell'udienza camerale di riesame è sanzionato con la nullità assoluta, insanabile e rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, prevista dagli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, cod. proc. pen. per il caso di omessa citazione dell'imputato (cfr., così, ad esempio, Sez. 3 - , Sentenza n. 9756 del 03/02/2022, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 282923 - 01; Sez. 5, Sentenza n. 16224 del 16/03/2017, Ansi, Rv. 269698 - 01). Se non ché, tutte le decisioni sopra indicate hanno avuto riguardo al caso dell'avviso totalmente "omesso" e non già alla ipotesi, che è quella in esame, in cui esso sia stato effettivamente recapitato ma con modalità difformi da quelle rituali e che, almeno stando alla prospettazione contenuta nel primo motivo del ricorso, non hanno compromesso in alcun modo la conoscenza dell'atto da parte dell'indagato. Si è affermato, a tal proposito, che deve ritenersi inammissibile, per difetto di specificità del motivo, l'impugnazione (nella specie, il ricorso per cassazione) con cui si deduce la nullità della notifica di un atto in ragione della sua effettuazione presso il difensore di fiducia e non al domicilio dichiarato dall'imputato, ove il ricorrente non abbia indicato il concreto pregiudizio derivato in ordine alla conoscenza dell'atto stesso e all'esercizio del diritto di difesa (cfr., in tal senso, ad esempio, Sez. 6, Sentenza n. 24741 del 04/01/2018, Micci ed altro, Rv. 273101 - 01). Non è inoltre inutile rilevare che, per effetto delle proroghe del regime "emergerziale" dettato per fronteggiare, anche sul piano processuale, la pandemia da COVID-19, doveva trovare applicazione l'art. 83,comma 14, del DL 18 del 2020 convertito, con modificazioni, con la legge n. 27 del 24 aprile 2020 secondo cui le notificazioni relative ai procedimenti penali di cui al precedente comma 13 sono eseguite, anche per l'imputato, mediante invio all'indirizzo di posta elettronica certificata del difensore di fiducia (cfr., su questo aspetto, Sez. 1 - , Sentenza n. 43703 del 21/10/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 282223 - 01, in cui la Corte ha per l'appunto chiarito che in tema di disciplina emergenziale pandemica da Covid-19, le notificazioni all'imputato, anche se detenuto, sono eseguite mediante invio all'indirizzo di posta elettronica certificata del difensore di fiducia, stante la natura eccezionale e derogatoria dell'art. 83, comma 14, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020 n. 27). 3.2 Il secondo ed il terzo motivo del ricorso possono essere trattati congiuntamente non senza richiamare, in ordine al terzo motivo, quanto già in precedenza sottolineato in ordine alla delimitazione del "thema decidendi" operato con i motivi di riesame; a tal proposito, peraltro, è utile ribadire che se il riesame di una misura cautelare personale è un mezzo di impugnazione con effetto interamente devolutivo,e-pertanto il tribunale può annullare o riformare in senso favorevole all'imputato il provvedimento impugnato anche per motivi diversi da quelli enunciati nell'atto di impugnazione, così come può confermarlo per ragioni diverse da quelle indicate nella motivazione dell'ordinanza cautelare, è pur vero che, qualora l'impugnazione sia limitata ad uno solo dei presupposti applicativi della misura, rispetto ai punti non oggetto di censura sussiste un obbligo motivazionale attenuato, in quanto il tribunale del riesame, in mancanza di specifiche argomentazioni della difesa, potrà limitarsi a richiamare l'ordinanza applicativa ribadendo l'adeguatezza della motivazione (cfr., Sez. 5 - , Sentenza n. 40061 del 12/07/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 278314 - 01; Sez. 6, Sentenza n. 18853 del 15/03/2018, Puro, Rv. 273384 - 01). Detto questo, è allora ed in primo luogo il caso di ricordare che il ricorso per Cassazione contro ordinanze emesse in materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi della motivazione così radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del provvedimento del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice (cfr., in tal senso, tra le tante, Cass. Pen., 2, 14.3.2017 n. 18.951, Napoli; Cass. Pen., 6, 10.1.2013 n. 6.589, Gabriele, sulla scia tracciata da Cass. SS.UU., 29.5.2008 n. 25.932, Ivanov). Né è consentito invocare il vizio di violazione di legge (sotto il profilo, ad esempio, dell'art. 192 cod. proc. pen.), quando il ricorso sia fondato su argomentazioni che si pongono in confronto diretto con il materiale probatorio (cfr., in tal senso, tra le tante, Cass. Pen., 6, 8.3.2016 n. 13.442, [OSCURATO:PERSONA]; Cass. Pen., 6, [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 43.963, P.C. in proc. Basile). E' altrettanto consolidato l'orientamento di questa Corte nel senso che in sede di riesame del sequestro il Tribunale deve stabilire l'astratta configurabilità del reato ipotizzato, astraendo non dalla concreta rappresentazione dei fatti quali risultano allo stato degli atti, ma solo ed esclusivamente dalla necessità di ulteriori acquisizioni e valutazioni probatorie sicché l'accertamento della sussistenza del "fumus commissi delicti" va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipizzata dalla norma incriminatrice (cfr., Cass. Pen., 3, 7.5.2006 n. 33.873, Moroni; Cass. Pen., 6, 27.1.2004 n. 12.118, Piscopo; Cass. Pen., 3, 24.3.2011 n. 15.177, PM in proc. Rocchino; Cass. Pen., 5, 18.4.2011 n. 24.589, Misseri; Cass. Pen., 3, 10.3.2015 n. 15.254, Previtero; Cass. Pen., 2, 5.5.2016 n. 25.320, PM in proc. Bulgarella; conf., ancora, Cass. Pen., 1, 30.1.2018 n. 18.491, Armeli, secondo cui, ai fini della legittima adozione del sequestro preventivo non è necessario valutare la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico della persona nei cui confronti è operato il sequestro, essendo sufficiente che sussista il "fumus commissi delicti", vale a dire la astratta sussumibilità in una determinata ipotesi di reato del fatto contestato; Cass. Pen., 2, 28.1.2014 n. 5.656, Zagarrio; Cass. Pen., 2, 11.12.2013 n. 2.248, Mirarchi). Tanto premesso, rileva il collegio che il provvedimento impugnato non presta il fianco ai rilievi articolati dalla difesa in punto di "fumus" del reato ipotizzato con riguardo alla fattispecie di cui all'art. 640b1s cod. pen. e con la condotta analiticamente descritta nel provvedimento di convalida del sequestro di iniziativa. Il Tribunale di Bolzano ha infatti rilevato che l'Avolio, pur dimessosi dalla carica in data 12.7.2019 (a séguito di condanna per bancarotta fraudolenta) e trasferitosi a Tirana, aveva ciò non di meno presentato una ulteriore istanza di erogazione di contributi in data 26.2.2020 1 analogamente "gonfiata" quanto al numero delle cooperative ivi menzionate. Né, ha spiegato, la circostanza che tale domanda fosse stata preventivamente sottoposta alla approvazione del CdA poteva ritenersi idonea ad esonerare l'Avolio da responsabilità. D'altra parte, va rilevato che si verte in ipotesi di sequestro "probatorio" in cui la apprensione della "res" è funzionale all'espletamento di ulteriori accertamenti e ben può attingere cose appartenenti a soggetti originariamente estranei alla condotta delittuosa ovvero che tali siano stati riconosciuto all'esito del processo. Correttamente, allora, il Tribunale, con riguardo al telefono dell'Avolio, ha sottolineato la necessità della sua apprensione che "... è assai probabile che nella memoria del cellulare sequestrato possa essere rimasta traccia di comunicazioni compromettenti atte a corroborare ulteriormente la prova del dolo" per cui "... non vi è ... alcunché di esplorativo nel provvedimento impugnato" ed ha pertanto fatto presente che il sequestro del cellulare "... è indispensabile per attingere ai dati in esso contenuti tramite l'effettuazione di una copia forense e per impedire che essi possano essere cancellati". Lo stesso Tribunale, d'altro canto, ha correttamente fatto presente che la materiale disponibilità dell'apparato è funzionale alla estrazione "... in tempi rapidi ..." di una copia delle informazioni ivi conservate all'esito della quale operazione sarà tuttavia possibile, da parte dell'interessato, contestare la "pertinenza" delle informazioni e dei dati estrapolati rispetto alle indagini (cfr., sul punto, Sez. 6 - , Sentenza n. 6623 del 09/12/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280838 - 01). In termini non dissimili, seppure più sintetici, era stato motivato il decreto di convalida.Da ultimo, peraltro, il Tribunale ha correttamente affrontato la questione, non replicata con il ricorso in cassazione, relativa alla compatibilità del provvedimento con la tutela del segreto professionale conformandosi al consolidato orientamento di questa Corte secondo cui le guarentigie previste dall'art. 103 cod. proc. pen., non sono volte a tutelare chiunque eserciti la professione legale ma solo colui che rivesta la qualità di difensore in forza di specifico mandato conferitogli nelle forme di legge, essendo essenzialmente apprestate in funzione di garanzia del diritto di difesa dell'imputato; pertanto, esse non possono trovare applicazione qualora gli atti di cui all'art. 103 cod. proc. pen. - ispezioni, perquisizioni, sequestri - debbano essere compiuti nei confronti di esercente la professione legale sottoposto ad indagine (cfr., Sez. 5, Sentenza n. 12155 del 05/12/2011, Ranieri, Rv. 252147 - 01; Sez. 2, Sentenza n. 32909 del 16/05/2012, Marsala, Rv. 253263 - 01). 4. Il ri