Cassazione n. 30060/2022

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti dal PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI CATANIAe da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] nel procedimento a carico di quest'ultimo avverso la sentenza del 07/12/2021 del GIP TRIBUNALE di CATANIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; I Lette le conclusioni scritte del PG in persona del [OSCURATO:PERSONA]. Gen. [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto, in accoglimento del ricorso del PG dì Catania, annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata e trasmettersi gli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso e dichiararsi inammissibile il ricorso del Fichera. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari presso il Tribunale di Catania, con sentenza del 7/12/2021, ritenuta la contestata recidiva e operata la riduzione per il rito, applicava ex artt. 444 e ss. cod. proc. pen. a [OSCURATO:PERSONA] la pena di anni due, mesi due e giorni venti di reclusione ed euro 6800 di multa, con con- danna dell'imputato al pagamento delle spese processuali e di quelle di custodia cautelare, con confisca e distruzione della sostanza stupefacente in sequestro, per il delitto p. e p. dall' art. 73 del D.P.R. 309/90, perché, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 D.P.R. 309/90, illecitamente deteneva, occultati all'interno della ca- mera da letto: due involucri di cellophane contenenti sostanza stupefacente di tipo marijuana (di cui alla tabella II) dal peso rispettivamente di grammi 20 e 505 lordi, nonché ulteriori grammi uno di sostanza stupefacente dello stesso tipo all'interno di un contenitore in vetro, nonché ulteriori gr. 15 della stessa sostanza riposti all'interno di un bicchiere che si trovava dentro un mobile cassettiera, tutte so- stanze che per le modalità di presentazione, avuto riguardo al peso complessivo delle stesse e alla divisione in involucri nonché per la rapida deperibilità della so- stanza e per la presenza di un bilancino di precisione, apparivano chiaramente destinate a fini di spaccio. Con la recidiva reiterata e specifica e nel quinquennio. [OSCURATO:PERSONA] il 1 settembre 2021 2. Avverso tale provvedimento hanno proposto ricorso per Cassazione: • Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Catania che lamenta Inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 444, co. 1 bis, cod. proc. pen. de- ducendo che la pena applicata è illegale, non potendo essere ammesso il rito pre- visto dall' art. 444 cod. proc. pen. in conseguenza della ritenuta condizione perso- nale dell'imputato e della pena in concreto determinata. Invero, ci si duole che il GUP di Catania abbia disposto, su richiesta dell'im- putato cui il P.M. ha prestato consenso, l'applicazione della pena detentiva di anni due mesi due e giorni venti di reclusione in ordine al delitto descritto, pur avendo riconosciuto il Fichera recidivo ai sensi dell'art. 99, co. 4, cod. pen. L' esame del certificato penale del Fichera rivela che questi, alla data del fatto a lui attribuito in epigrafe aveva, annoverava due sentenze di applicazione della pena, divenute irrevocabili rispettivamente il 15 luglio 2017 ed in data 8 novembre 2017, in relazione a violazioni della normativa degli stupefacenti commesse il 16 giugno 2017 ed il 31 agosto 2017. Il PG ricorrente evidenzia in ricorso che la condizione di recidivo a norma dell'art. 99, co. 4, cod. pen. è stata espressamente ritenuta rilevante dal giudice del patteggiamento " ... in considerazione dei precedenti penali riportati dal certi- ficato del casellario giudiziale in atti". E che tale condizione non può essere esclusa in conseguenza della natura delle sentenze con le quali sono stati definiti i due procedimenti penali in relazione ai delitti che ne costituiscono il fondamento: la sentenza di applicazione della pena a norma dell art. 444 cod. proc. pen. è equi- parata alla sentenza di condanna a norma del comma primo bis dell'art. 445 cod. proc. pen.. La preclusione del rito previsto dall' art. 444, comma primo, cod. proc. pen. non presuppone una precedente dichiarazione giudiziale della recidiva che, al pari di ogni altra circostanza aggravante, non viene " dichiarata ", ma può solo essere ritenuta ed applicata ai reati in relazione ai quali è contestata (cfr. Sez. Un. n. 35738 del 5/10/2010, Rv. 247840; Sez. 2 n. 23548 del 29/5/2019, Rv. 276120). • [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore di fiducia, lamentando viola- zione degli artt. 125 co. 3 e 554 cod. proc. pen. in quanto mancherebbe nel prov- vedimento impugnato qualsivoglia motivazione in punto di congruità della pena. Entrambi i ricorrenti chiedono, pertanto, l'annullamento della sentenza impu- gnata. 3. Nei termini di legge ha rassegnato le proprie conclusioni scritte per l'udienza senza discussione orale (art. 23 co. 8 d.l. 137/2020 conv. dalla I. n. 176/2020, come prorogato ex art. 16 d.l. 228/21 conv. con modif. dalla 1.15/22), il P.G., che ha chiesto, quanto al ricorso del PG, annullarsi senza rinvio la sentenza impugnata con trasmissione degli atti al Tribunale di Catania per l'ulteriore corso e dichiararsi inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi sopra illustrati proposti dal Procuratore Generale di Catania sono fondati e, pertanto, la sentenza impugnata, va annullata senza rinvio e va disposta la trasmissione degli atti al Tribunale di Catania, diverso giudice, per nuovo giudi- zio. Le doglianze proposte da [OSCURATO:PERSONA] sono, invece, inammissibili. 2. Ed invero, ai sensi dell'art. 448 cod. proc, pen. come novellato dall'art. 1, co. 62, della legge 23.6.2017 n. 103, a decorrere dal 3 agosto 2017, successivi alla quale sono sia la richiesta di patteggiamento che la relativa impugnativa (cfr. art. 1, co. 51, della I. 23.6.2017 n. 103) il pubblico ministero e l'imputato possono proporre ricorso per cassazione contro la sentenza di applicazione della pena ex artt. 444 e ss. cod. proc. pen. "solo per motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza , all'erronea qualificazione giuridica del fatto e all'illegalità della pena e della misura di sicurezza". In ragione di ciò il ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] è inam- missibile in quanto lo stesso non fa questione di illegalità della pena, ma si duole di quella che assume essere un'assenza di motivazione in punto di congruità della stessa. 3. Fondata, invece, è la doglianza proposta dal Procuratore Generale di Cata- nia. L'art. 444, co. 1 bis, cod. proc. pen. prevede alcune esclusioni oggettive e soggettive dal patteggiamento c.d. "allargato" che riguardano, in particolare, una serie di reati ed alcune categorie di persone tra cui "coloro che siano stati dichiarati delinquenti abituali, professionali e per tendenza o recidivi ai sensi dell'art. 99, quarto comma del codice penale, qualora la pena superi due anni soli o congiunti a pena pecuniaria". Questa Corte ha inoltre avuto di chiarire che, ai fini dell'esclusione dal cosiddetto "patteggiamento allargato" di coloro che siano stati dichiarati recidivi ai sensi dell'art. 99, co. 4, cod. pen., non è necessaria una pregressa dichiarazione giudiziale della recidiva che, al pari di ogni altra circostanza aggravante, non viene "dichiarata", ma può solo essere ritenuta e applicata ai reati in relazione ai quali è contestata (così Sez. Un.n. 35738 del 27/5/2010 n. 35738, Calibé in cui la Corte ha chiarito che la testuale disposizione dall'art. 444, co. ibis, cod. proc. pen., laddove si fa riferimento a "coloro che siano stati dichiarati recidivi", è tecnicamente imprecisa ed è stata utilizzata dal legislatore per motivi di uniformità lessicale, in quanto riferita anche ad altre situazioni soggettive che, attributive di specifici "status", come quelli di delinquente abituale, professionale e per tendenza, richiedono un'apposita dichiarazione espressamente prevista e disciplinata dalla legge). Nel caso in esame, non soltanto la recidiva di cui al comma 4 dell'art. 99 cod. pen. è stata contestata ma è stata anche riconosciuta e ritenuta ai fini dell'aumento di pena realizzandosi in tal modo tutti i presupposti per l'esclusione del patteggiannento "allargato" (cfr. Sez. 1, n. 23643 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Ejjabri, secondo cui per l'esclusione dal patteggiamento a pena detentiva superiore a due anni non è sufficiente che dal certificato penale dell'imputato emerga una situazione di recidiva qualificata, ma occorre che la stessa sia stata espressamente riconosciuta e dichiarata dal giudice; cfr., anche Sez. 2, n. 23548 del 30/04/2019, P., Rv. 276120 nella cui la Corte ha specificato che l'ammissione al patteggiamento "allargato" in presenza di una tale causa di esclusione comporta l'applicazione di una pena illegale, che consente il ricorso per cassazione ai sensi del novellato art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen; Sez. 6 n. 23052 del 4/4/2017, Nahi, che, in coerenza con le SS.UU. sopra richiamate, ha sottolineato come a tal fine sia sufficiente che la recidiva, contestata ai sensi dell'art. 99, comma quarto, cod. pen., sia stata riconosciuta dal giudice, anche se in concreto non applicata per effetto del giudizio di equivalenza con circostanze attenuanti). 4. Nessun dubbio, infine, che la applicazione del patteggiamento "allargato" in presenza di una siffatta causa di esclusione comporti la applicazione di una pena "illegale" e, dunque, consenta la ricorribilità in Cassazione ai sensi dell'art. 448, comma 2bis cod. proc. pen. come inserito dalla legge 103 del 2017 (cfr., da ultimo, Sez. 6, n. 3828 del 10/01/2019, Rv. 274981; conf. Sez. 2, n. 54958 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], D'Onofrio). In accoglimento del ricorso del PG, la sentenza va dunque annullata senza rinvio e va disposta la trasmissione degli atti al tribunale di Catania per nuovo giudizio. Essendo il ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] inammissibile e, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedi- mento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura indi- cata in dispositivo P.Q.M. In accoglimento del ricorso del PG, annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Catania, altro giudice, per l'ulteriore corso. Dichiara inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e lo condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in fa