Cassazione n. 33959/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 3784/2017 R.G. proposto da MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall ’ AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 è elettivamente domiciliato; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 112; -controricorrente – avverso la sentenza n. 4451/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 10/10/2016 R.G.N. 2336/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G.N. 3784/2017 Pag.Rilevato che: 1. con sentenza pubblicata il 10.10.16 la Corte d’appello di Roma, confermava la pronuncia del Tribunale della stessa città che, dichiarati illegittimi (per carenza, anche sotto il profilo della loro specifica indicazione, delle ragioni temporanee legittimanti le assunzioni) i contratti a termine e di somministrazione intercorsi fra il Ministero dell’Interno ed [OSCURATO:PERSONA], aveva condannato il primo a pagare alla seconda, a titolo di indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5, legge n. 183/2010, 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto; 2. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il Ministero dell’Interno affidandosi ad un unico motivo, cui [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso; 3. sia il Ministero sia la controricorrente hanno depositato memorie. Considerato che: 1. con unico motivo di censura parte ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 115, comma 2, cod. proc. civ., 5 legge n. 225/92, 2, comma 6, d.l. n. 225/10, 20 e 21 d.lgs. n. 276/03, 5 d.lgs. n. 368/01 e 36 d.lgs. n. 165/01, nonché falsa applicazione del CCNL dipendenti agenzie di somministrazione del 28.5.1998, della direttiva n. 1999/70/CE, per avere la Corte territoriale erroneamente considerato illegittimi i contratti - di somministrazione prima e a termine poi - nonostante che essi fossero consentiti dalle deroghe introdotte dalle ordinanze del Presidente del Consiglio dei Ministri emanate dalla Protezione Civile per fronteggiare lo straordinario e notorio fenomeno dell’immigrazione clandestina di massa che ha interessato il nostro Paese; 2. il motivo va disatteso, dovendosi dare continuità all’orientamento che questa S.C. ha già espresso con plurime pronunce su censure ed in casi analoghi a quello qui in esame (tra le molte, in ordine di tempo, Cass. 29 maggio 2018, n. 13482; Cass. 28 settembre 2021, n. 24697; Cass. 6 luglio 2022, n. 21355); si è in proposito precisato che l’eccezionalità dello strumento -tale per cui ad atti di provenienza governativa è consentito, al di fuori delle ipotesi costituzionalmente tipiche e di rango primario del decreto legge (art. 77 Cost., comma 2) e del decreto delegato (art. 76 Cost.), di derogare a norme di legge per ragioni di emergenza -impone che le deroghe siano consentite in modo espresso, come del resto sancito dall’art. 5, comma 5, legge n. 225/1992, ora art. 25 del Codice della Protezione Civile, di cui al d.lgs. n. 1/2018 (cfr. Cass. n. 24490/2019, Cass. n. 13482/2018 cit., Cass. n. 26372/2017) e che, ove nel caso concreto R.G.N. 3784/2017 Pag.residuino dubbi, prevale l’opzione interpretativa di ritenere l’ordinanza come non derogatoria della disciplina di legge (v., ancora, Cass. 13482/2018); pertanto, per derogare alle norme in tema di somministrazione di lavoro o di contratti a termine non basta che le O.P.C.M. prevedessero, com’è nel caso di specie, il ricorso per ragioni di urgenza alla fornitura di lavoro in somministrazione o a termine, nulla essendo esplicitato rispetto alla deroga alle norme (d.lgs. n. 276/2003, artt. 20 e 21; d.lgs. n. 368/2001, artt. 1, 4 e 5) che disciplinavano ratione temporis tali istituti lavoristici e che prevedevano che le causali dei contratti fossero in essi esplicitate e corrispondessero ad effettive esigenze temporanee del datore di lavoro rispetto all’ufficio di destinazione; si è in quei precedenti altresì soggiunto come non sia sufficiente che le O.P.C.M. autorizzassero bandi di concorso per assunzioni a tempo determinato - seppur sulla base di ragioni contingenti ed eccezionali indicate nelle ordinanze medesime - per escludere l ’ applicazione delle previsioni che imponevano l’indicazione espressa nel contratto di lavoro delle ragioni giustificative del termine secondo quanto previsto dal d.lgs. n. 368/2001 (v. Cass. n. 24490/2019, cit.) e che, sebbene il d.l. n. 225 del 2010 (art. 2, comma 6) autorizzasse, in modo espresso, la proroga dei contratti a termine già stipulati, nondimeno si trattava di previsione inidonea a sanare retroattivamente la nullità di termini precedentemente apposti, sicché l’essersi il lavoro protratto, a muovere da un’illegittimità originaria, oltre il tetto di 36 mesi, ha integrato la fattispecie dell’illecito c.d. eurounitario; 3. nella memoria finale il Ministero ha evidenziato come la controricorrente fosse stata stabilizzata a partire dal 1° settembre 2014, e dunque in epoca successiva all’introduzione del giudizio di appello ma prima della sua definizione; tale evenienza non consente di mutare l’esito del giudizio; questa S.C. ha affrontato tale tematica nella recente pronuncia di Cass. 4 agosto 2022, n. 24286; in quella sede si è così motivato, con argomentazioni qui pienamente condivise e che di seguito si riportano: «è ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte l ’ orientamento, formatosi a partire da Cass. n. 22552/2016, secondo cui, nell’ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine stipulati ai sensi dell’art. 4 comma 1 della legge n. 124/1999, la stabilizzazione ottenuta ai sensi della legge R.G.N. 3784/2017 Pag.n.107/2015 ed anche l’immissione in ruolo avvenuta secondo il sistema del cosiddetto «doppio canale» costituiscono «misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenzedella violazione del diritto dell’Unione”» e rendono non invocabile da parte del soggetto che ha subito l’abuso il principio affermato da Cass. S.U. n. 5072/2016 in tema di «danno comunitario», con la conseguenza che torna ad espandersi la regola, immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale il danno deve essere allegato e provato dal soggetto che assume di averlo subìto; (…) la stabilizzazione, quindi, opera come fatto modificativo del diritto al risarcimento del danno da illegittima reiterazione del contratto a termine ed impedisce, al soggetto che agisce, di rivendicare il «danno comunitario» nei termini indicati dal richiamato arresto delle Sezioni Unite, resosi necessario al fine di assicurare la doverosa conformazione del diritto nazionale ai principi dell’ordinamento eurounitario; (…) ne discende che l’onere di allegare e provare l’intervenuta stabilizzazione, ossia l’operare di una misura che soddisfi i requisiti richiesti dalla clausola 5 dell’[OSCURATO:PERSONA] allegato alla direttiva 1999/70/CE, grava sul datore di lavoro che abbia commesso l’abuso perché si è in presenza di un’eccezione in senso lato, non di una mera difesa (cfr. Cass. n. 21355/2022); (…) ulteriore corollario della ritenuta natura di eccezione in senso latoè che alla stessa si applicano le relative regole di rito e, pertanto, opera il principio secondo cui l’eccezione stessa può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, in qualsiasi stato e grado del processo, purché sulla base delle allegazioni e di prove ritualmente acquisite o acquisibili al processo e quindi, nelle controversie soggette al rito del lavoro, anche all’esito dell’esercizio dei poteri istruttori di cui all’art. 421, comma 2, cod. proc. civ., legittimamente esercitabili dal giudice, tenuto all’accertamento della verità dei fatti rilevanti ai fini della decisione (cfr. fra le tante, sul rilievo d’ufficio delle eccezioni in senso lato, Cass. n. 22371/2021; Cass.n. 25434/2019; Cass. n. 14755/2018); (…) l’eccezione in senso lato è deducibile anche nel giudizio di cassazione, ma a condizione che la stessa non implichi nuovi accertamenti di fatto, perché è ius receptum il principio secondo cui «ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella R.G.N. 3784/2017 Pag.sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l’onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l’avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa. » (Cass. n. 2038/2019); (…) solo nell’ipotesi di ius superveniens (ivi comprese le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale) il giudice di legittimità è tenuto a dare immediata attuazione, anche d’ufficio, alla nuova regolamentazione della materia e, ove questa richieda accertamenti su elementi di fatto non desumibili dagli atti, a cassare la sentenza impugnata, rimettendo al giudice del merito il relativo compito (Cass. n. 13458/2016; Cass. n. 34209/2019); (…) è quanto accaduto, in relazione alle controversie in tema di precariato scolastico, per i giudizi già pendenti in cassazione al momento della pronuncia della Corte Costituzionale n. 187/2016, successiva al rinvio pregiudiziale definito dalla Corte UE con la sentenza del 26 novembre 2014, nelle cause riunite C- 22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/13, Mascolo ed altri; (…) in quel caso, infatti, come già evidenziato in motivazione da Cass. n. 10538/2020, occorreva tener conto dello ius superveniens ed in particolare della pronuncia di incostituzionalità nella sua interezza (punto 59 della sentenza n. 22552/2016) e, quindi, anche di quanto osservato dal Giudice delle leggi in merito alla cancellazione dell’illecito; (…) la Corte, pertanto, anche al fine di garantire la durata ragionevole del processo, ha esercitato il potere di cui all’art. 384, comma 2, cod. proc. civ., nei casi in cui gli elementi di fatto rilevanti ai fini della decisione, seppure acquisiti in pendenza del giudizio di legittimità, risultavano incontestati fra le parti, mentre in difetto harimesso l’accertamento al giudice del merito (cfr. Cass. n. 24038/2016; Cass. n. 24815/2016; Cass. n. 26932/2016); (…) a quelle fattispecie non è, invece, assimilabile quella che qui viene in rilievo perché la sentenza qui impugnata è stata pronunciata dalla Corte distrettuale il 21 settembre 2017 ed al momento della dichiarazione di incostituzionalità nonché del successivo intervento nomofilattico di questa Corte il processo era pendente in grado di appello e, pertanto, era in quella sede che il Ministero avrebbe dovuto R.G.N. 3784/2017 Pag.allegare e provare il fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto al risarcimento del danno, tanto più che il Collegio, come si legge a pag. 2 della decisione gravata, aveva «assegnato alle parti termine per note perché specificassero se la lavoratrice fosse stata immessa in ruolo»; (…)» quanto prospettato in memoria, incentrandosi sull’avvenuta stabilizzazione risalente al 1° settembre 2014, dunque in epoca successiva all’introduzione del giudizio di appello ma prima della sua definizione, riguarda dunque una questione giuridica, implicante accertamento di fatto, non dedotta tempestivamente nel giudizio di merito, sebbene la parte fosse palesemente in condizione di svolgere l’attività assertiva e probatoria; 4. il ricorso va quindi integralmente rigettato; 5. la regolamentazione delle spese segue la soccombenza; non si ravvisano gli estremi per la condanna per responsabilità aggravata del Ministero invocata da parte della controricorrente; 6. non sussistono le condizioni processuali di cui all’art. 13, comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002 perché la norma non può trovare applicazione nei confronti di quelle parti che, come le Amministrazioni dello Stato, mediante il meccanismo della prenotazione a debito siano istituzionalmente esonerate, per valutazione normativa della loro qualità soggettiva, dal materiale versamento del contributo (Cass. S.U. n. 4315/2020; Cass. S.U. n. 9938/2014; Cass. n. 1778/2016; Cass.n. 28250/2017 e, di recente, Cass. n. 24286/2022). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il Ministero al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che