Cassazione n. 02272/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21748/2018 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difese dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliate in Roma, via di [OSCURATO:PERSONA], n. 13, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – e [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], domiciliati presso il medesimo difensore in Bologna, via Tasso n. 14, e indirizzo PEC; -controricorrenti- Avverso la sentenza n. 1268/2018 della Corte d’Appello di Bologna, depositata pubblicata il 14/5/2018 e non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/12/2022 dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: Oggetto: Distanze –Piante – 1. con atto di citazione in riassunzione ritualmente notificato, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in qualità di proprietarie di un appartamento al secondo piano della palazzina sita in Bologna, via Tasso n. 14, convennero in giudizio davanti al Tribunale di Bologna i vicini [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], proprietari dell’edificio confinante con la predetta palazzina, per fare accertare che i platani piantati nel giardino degli stessi si trovavano a distanza inferiore a 3 mt. dal confine, e far condannare i convenuti ad estirpare gli alberi posti a distanza inferiore da quella stabilita dalla legge, o, in subordine, a tagliare i predetti in altezza al di sotto del balcone di proprietà delle attrici e a recidere i rami protesi all’interno del cortile condominiale, con obbligo di potarli regolarmente. I convenutisi opposero alla domanda . All’udienza del 20 dicembre 2010, in seguito a discussione orale, il Tribunale di Bologna, con sentenza n. 2592/2011, emessa il 24/8/2011 e depositata il 15/9/2011, rigettò integralmente le domande proposte e compensò le spese di lite, ritenendo che fosse fondata l’eccezione sollevata dai convenuti in merito alla carenza di legittimazione attiva delle attrici, essendo esse titolari di una mera servitù di passaggio e non del diritto di proprietà sulla striscia di terreno a confine col cortile ove si trovavano gli alberi. Impugnata la predetta sentenza da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], sul presupposto che esse fossero effettivamente proprietarie della striscia di terreno oggetto della contesa, come da atto di compravendita prodotto, e costituitisi i convenuti, il giudizio, così incardinato, si concluse con sentenz a n. 1268/2018, pubblicata il 14 maggio 2018, con la quale la Corte d’Appello di Bologna rigettò l’appello. 2. Contro la predetta sentenza le Randi, propongono ricorso per cassazione sulla base di due motivi, illustrati anche con memoria. Resistono con controricorso, illustrato anche con memoria, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Considerato che: 1. Col primo motivo di ricorso, si lamenta la violazione o falsa applicazione dell’art. “435” cod. proc. civ. (così testualmente è scrittoin ricorso, ma trattasi di refuso dovuto a errore di battitura , essendo chiaro invece il richiamo alla norma dell’art. 345 cpc, ndr) per avere la Corte d’Appello affermato che le ricorrenti, nel dedurre di avere scoperto di essere comproprietarie della stradina di accesso all’autorimessa confinante con la proprietà Parmeggiani e non titolari di una servitù di passaggio, avessero introdotto una nuova domanda, costituendo detta affermazione, invece, mera precisazione di fatti a sostegno della domanda. Si rileva inoltre che la Corte d’Appello, anziché dichiarare la domanda inammissibile in ragione della novità della questione,è entrata però nel merito della pretesa, affermando che i documenti prodotti dalle appellanti non avevano valore probatorio e che la carenza di legittimazione attiva delle attrici sussisteva in quanto le stesse non erano proprietarie, ma titolari di servitù di passaggio. 2. Col secondo motivo, si lamenta l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., per non avere la Corte d’appello esaminato le prove documentali delle attrici e avere, invece, affermato che l’atto notarile da esse prodotto fosse destituito di valore probatorio a fronte della documentazione di segno contrario prodotta dalla parte appellata - peraltro soltanto il giorno prima della precisazione delle conclusioni - e consistente in una dichiarazione dell’Agenzia delle Entrate-Ufficio del territorio di Bologna. Al riguardo, le ricorrenti hanno lamentato come tali prove documentali non fossero state correttamente esaminate dei giudici di merito, i quali non avevano spiegato i motivi per i quali il contenuto dell’atto notarile da esse prodotto e la sentenza del Tribunale di Bologna n. 21410/15 del 2/12/2015 nel giudizio n. 7959/2013, avessero portata recessiva rispetto alla dichiarazione di un’impiegata d el catasto. Peraltro, i giudici di merito, senza giustificare in alcun modo, avevano esaminato le sole fotografie prodotte dai Parmeggiani, che erano state scattate in un periodo in cui i platani erano di dimensioni inferiori in quanto privi di foglie, ma non anche quelle prodotte dalle appellanti, che riproducevano una situazione affatto differente, ossia alberi pieni di foglie. 3.Preliminarmente, in risposta all’eccezione sollevata dai controricorrenti, deve escludersi l’applicazione, al caso in esame, dell’art. 348-ter, quinto comma, cod. proc. civ., che, con riguardo all’ipotesi di c.d. « doppia conforme », impone al ricorrente in cassazione di indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse, onde evitare di incorrere nell’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ.. Tale disposizione è stata, infatti, riformulata dall’art. 54, comma 2, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, il quale è applicabile ai giudizi d’appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione dal giorno 11/9/2012, e che l’atto d’appello è stato, nella specie, proposto, invece, antecedentemente, ossia il 2/3/2012(cfr. pag. 3 ricorso). 4 Venendo al merito, i due motivi, da trattare congiuntamente in ragione della stretta connessione col tema della legittimazione attiva, sono fondati. Innanzitutto, il divieto di proporre domande nuove in appello implica che è preclusa la facoltà di avanzare pretese che involgano la trasformazione obiettiva del contenuto intrinseco della domanda proposta in primo grado, ma non quella di prospettare rilievi che importino una diversa qualificazione giuridica del rapporto (cfr. tra le varie Sez. 2 -, Sentenza n. 6854 del 16/03/2017). Nel caso in esame, è pacifico che le attrici avessero domandato sin dall’atto introduttivo del giudizio di primo grado l’estirpazione di alberi piantati in violazione della distanza legale dal confine. Gli elementi costitutivi della domanda erano dunque immutati, mentre si trattava solo di verificare, in appello, se il documento prodotto fosse indispensabile per dimostrare la legittimazione attiva (e cioè se le attrici fossero comproprietarie dell’immobile a tutela del quale agivano). Le sezioni unite al riguardo hanno affermato che costituisce prova nuova indispensabile, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c., nel testo previgente rispetto alla novella di cui al d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto indimostrato o non sufficientemente provato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado (cfr. Sez. U - , Sentenza n. 10790 del 04/05/2017 Rv. 643939) Ebbene, il documento prodotto in appello (atto per notaio Magnani) era finalizzato a dimostrare proprio la legittimazione attiva , cioè quel che –ad avviso del primo giudice - era rimasto indimostrato e quindi la Corte d’Appello doveva verificarne l’indispensabilità ai sensi dell’art. 345 cpc nella versione applicabile ratione temporis, ma non lo ha fatto. Né può infatti dirsi che tale verifica sia stata compiuta, laddove la Corte di merito si limita ad affermare, in un rigo e mezzo di motivazione, che “ il documento prodotto è stato destituito di ogni valore dalla produzione di segno contrario deli parte appellata, che ne ha rilevato l’erroneità” (cfr. pag. 5 sentenza impugnata) senza spiegarne le ragioni. Irrilevante è poi la mera affermazione della drastica potatura risultante dalle foto perché la norma sulle distanze (art. 892 ultimo comma cc) consente di evitare l’estirpazione attraverso il controllo dell’altezza delle piante ma solo quando essa non ecceda la sommità del muro divisorio (situazione che spettava certamente ai convenuti di dimostrare). Alla stregua di quanto detto, deve allora ritenersi che i giudici di merito abbiano errato allorché hanno ritenuto “nuova” sia la deduzione, proposta nella sola sede d’appello, della titolarità, in capo alle appellanti, della comproprietà dello stradello, considerata come innovativa del thema decidendum siccome modifica tiva della causa petendi, sia la produzione della documentazione attestante tale circostanza senza dapprima valutarne adeguatamente l’indispensabilità. 5. In conclusione, accolti i due motivi, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Bologna, che, in diversa composizione, dovrà riesaminare la vicenda sulla scorta dei citati principi e statuireanche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Acco