Cassazione n. 20864/2024

onunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 29762-2017 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (quale [OSCURATO:SOCIETA]. in [OSCURATO:PERSONA]), rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. [OSCURATO:PERSONA], prof. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale apposta inatti. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] N.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. [OSCURATO:PERSONA], prof. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e prof. [OSCURATO:PERSONA], come da procura in atti. - controricorrente - avverso la sentenza della Corte di appello di Bologna , depositata in data 31.5.2017;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/4/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il presente giudizio trae origine dall'opposizione allo stato passivo d e lla [OSCURATO:SOCIETA]. in a.s., formulata da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso depositato in data 27 gennaio 2005, mediante la quale si chiedeva l'ammissione al passivo del complessivo importo di Euro 44.990.822,14 (ovvero, in subordine, di Euro 36.743.758, 06), pari al credito derivante da undici contratti derivati stipulati da [OSCURATO:SOCIETA] con [OSCURATO:PERSONA] N.A., succursale di Londra, nel periodo antecedente l'apertura dell'amministrazione straordinaria, e dichiarati risolti in data 22 dicembre 2003. 2. Il Tribunale di Parma decideva l'opposizione pronunciando due sentenze: (i) con la sentenza n. 842/2012 il Tribunale accoglieva l'opposizione allo stato passivodi [OSCURATO:PERSONA] con riferimento ai cinque contratti analizzati dal Tribunale, disponendo l'ammissione al passivo di [OSCURATO:SOCIETA] in a.s. del credito di [OSCURATO:PERSONA] per l'importo di Euro 4.642.747,82, in via chirografaria(sentenza definitiva); (ii) con riferimento agli altri sei contratti derivati, la sentenza n. 697/2010 del Tribunale di Parma accoglieva l'eccezione revocatoria formulata in via riconvenzionale da [OSCURATO:SOCIETA] in a.s.ex art. 67, comma 2, l. fall. e, per l'effetto, rigettava l'opposizione di [OSCURATO:PERSONA]. Più in particolare, il Tribunale, accogliendo la revocatoria in via breve ex art. 67, c. 2, l. fall., revocava i seguenti contratti stipulati fra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]: (1) opzione su valuta estera del 21 febbraio 2003; (2) opzione di valuta estera del 3 novembre 2002; (3) cross currency swap del 11 agosto 2003; (4) tax equalization swap del 22 settembre 2003; e non ammetteva al passivo “il costo di sostituzione di tali contratti”. 3. [OSCURATO:PERSONA] impugnavaquesta seconda la sentenza ( n. 697/2010 ) presso la Corte d'Appello di Bologna. 3. Con sentenza n. 1279/2017, la Corte d'Appello di Bologna accoglieva l'appello di [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 697/2010 del Tribunale e disponeva l'ammissione del credito di [OSCURATO:PERSONA] per Euro 33.029.294,97 al passivo della [OSCURATO:SOCIETA] in a.s..3.1 Più in particolare, la Corte d'appello:(a) accertava l'infondatezza della domanda di revoca dei contratti derivati formulata da [OSCURATO:SOCIETA] in a.s. ex art.67, comma 2, l.fall., per non essere stata provata la cd. scientia decoctionis in capo a [OSCURATO:PERSONA] e in quanto erastata, al contrario , dimostrata la inscientia decoctionis, posto che "il concreto svolgimento dei rapporti tra le parti esclude[va] che [OSCURATO:PERSONA] avesse la piena consapevolezza dell'insolvenza del gruppo [OSCURATO:SOCIETA]" (cfr. sentenza d'appello, p. 25 e ss.); e ( b) accertava l'inammissibilità della domanda di revoca dei medesimi contratti ex art. 67, comma 1, l. fall., in quanto [OSCURATO:SOCIETA] non aveva formulato appello incidentale avverso i capi delle sentenze del Tribunale di Parma (nn. 697/2010 e 842/2012), che avevano implicitamente rigettato tale domanda e, in ogni caso, affermato l'infondatezza della domanda ( cfr. s entenza d'Appello, pp. 52-53). 3.2 In ordine alla prima statuizione e per quanto qui ancora di interesse, la Corte d’appello di Bologna evidenziava che: (i) gli articoli di stampa apparsi all'indomani del report [OSCURATO:PERSONA] non avevano mai posto in dubbio l'esistenza della cassa della società; (ii) l'insussistenza della liquidità dichiarata da [OSCURATO:SOCIETA] era un'ipotesi inconcepibile(e mai concepita dai suoi interlocutori), rappresentando anzi uno dei più eclatanti sistematici falsi posti in essere dagli ex vertici del gruppo; (iii) la circostanza che [OSCURATO:SOCIETA] mantenesse elevati livelli di indebitamento, pur a fronte dell'ingente liquidità dichiarata, non avrebbe potuto costituire un campanello d'allarme perché questa strategia corrispondeva a quella di altri importanti operatori del settore; (iv) l'andamento del titolo non poteva essere considerato un elemento in sé significativo in considerazione della fiducia di cui i titoli [OSCURATO:SOCIETA] avevano continuato a godere nel mercato fino al tracollo definitivo; (v) le comunicazioni contenute nelle varie email sull'andamento del titolo e sul rating non rappresentavano indice sicuro di insolvenza nello scenario descritto; (vi) gli istituti di credito non avevano l'onere di interpretazione critica dei bilanci del debitore,ma solo quello di un'attenta lettura; (vii) era condivisibile quanto sostenuto dal Tribunale di Milano secondo cui la situazione di dissesto del gruppo [OSCURATO:SOCIETA] era divenuta percepibile solamente con le vicende del 10 dicembre 2003: l’8 dicembre le obbligazioni non venivano rimborsate, [OSCURATO:SOCIETA] comunicava l'intenzione di predisporre un piano di ristrutturazionee le azioni erano sospese; (viii) neppure la Consob si era accorta della situazione; (ix) le ingenti perdite subite dalle banche deponevano per la mancata conoscenza della situazione di insolvenza; (x) rispetto allo specifico rapporto [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:SOCIETA] le email in atti più significative non dimostravano con chiarezza la conoscenza da parte di [OSCURATO:PERSONA] dello Stato di insolvenza; (xi) [OSCURATO:PERSONA] aveva maturato un’esposizione creditoria di 435 ml di euro,sostanzialmente senza garanzie; (xii)la conoscenza dello stato di decozione non emergeva neppure dall'esame delle molteplici operazioni post e in essere fra le parti ; (xiii) non vi era , dunque, prova della scientia decoctionis intesa quale conoscenza effettiva , occorrendo così ammettere al passivo della procedura l'importo equivalente al costo di sostituzione dei derivati. 2. La sentenza, pubblicata il 31.5.2017 , è stata impugnata da [OSCURATO:SOCIETA]. (quale [OSCURATO:SOCIETA]. in [OSCURATO:PERSONA]) con ricorso per cassazione, affidato a due motivi, cui [OSCURATO:PERSONA] N.A. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione dell'art. 2729 c.c. e/o l'omesso esame di un fatto noto e decisivo, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe erroneamente escluso la prova della scientia decoctionisin capo a [OSCURATO:PERSONA], con un'asserita violazione delle norme che regolano il ragionamento presuntivo. 1.1 La ricorrente censura la sentenza impugnata laddove la Corte d'Appello ha escluso che vi fosse prova della scientia decoctionis di [OSCURATO:PERSONA], ed eccepisce, più in particolare: (a) la violazione o falsa applicazione ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., degli artt. 2729, comma 1, c.c. e 67, comma 2, l. fall.; e(b) l'omesso esame di un fatto decisivo ex art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. 1.2 Secondo la ricorrente la sentenza impugnata avrebbe mal applicato l'art. 2729 cod.civ., poiché haomesso di considerare un "complesso di fatti" noti, rilevanti ai fini del ragionamento presuntivo e idonei a dimostrare il fatto ignoto, i.e. la scientia decoctionis in capo alla banca all'epoca della conclusione dei contratti derivati, e segnatamente: ( a) l'esistenza di un "risalente, perdurante e continuativo rapporto consulenziale" tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]; e ( b) il fatto che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] a vevano cooperato in operazioni di finanza strutturata "finalizzate a consentire un rilevante afflusso di nuove risorse in modo indiretto, occultando la reale natura dei debiti derivanti dai nuovi apporti e così senza appesantire i bilanci [di [OSCURATO:SOCIETA]]" (cioè, le operazioni di cartolarizzazione, di associazione in partecipazione e la cd. operazione Citicorp). 1.3 Sostiene la ricorrente che il "complesso" dei predetti fatti noti sarebbe dimostrato dai documenti prodotti e, in particolare, dalla sentenza di patteggiamento in atti. 2. Con il secondo mezzo si censura il provvedimento impugnato nella parte in cui sarebbe stata erroneamente dichiarata inammissibile, in violazione degli artt. 67, comma I, 98 e ss. l.fall. 343 e 346 c.p.c., in relazione all’art. 360 n.3 e n. 4 c.p.c., l’eccezione alternativa ex art. 67, comma 1, l.fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di opposizione allo stato passivo, perché (a) non inserita in apposito appello incidentale; e perché (b) l’esame nel merito dell’eccezione confliggerebbe con il divieto di reformatio in pejusnel giudizio di opposizione rispetto allo stato passivo predisposto dal giudice delegato. 3. Ritiene il Collegio che le questioni prospettate dalle parti in relazione al primo motivo di doglianza meritino un approfondimento tramite la discussione in pubblica udienza, anche in relazione ai principi affermati da questa Corte con il precedente Sez. Un. n. 1785/2018, con riferimento ai limiti di ricorribilità in cassazione della dedotta violazione dell’art. 2729 cod. civ. nella materia della prova indiziaria.