Cassazione n. 37749/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 15022-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 4681/2018 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 29/10/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 14/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto che 1.-[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno stipulato con [OSCURATO:PERSONA] un contratto preliminare di vendita di una villetta da costruire, all'interno di un insieme di altre simili, promettendo quindi di rendersi acquirenti del bene futuro: ciò con atto del 2009. Il termine per la consegna del bene avrebbe dovuto essere per febbraio del 2011. Contemporaneamente alla stipula, i promissari acquirenti hanno versato una parte della somma pattuita. La rimanente parte essi l'hanno poi corrisposta a seguito della vendita della loro abitazione, che hanno consegnato a chi l'ha acquistata: rimasti privi di dimora, hanno insistito perché il promittente terminasse i lavori e rendesse abitabile la villetta oggetto del preliminare. Tuttavia, nonostante ciò, essi hanno dovuto ultimare a spese proprie l'immobile per poterlo abitare. In più hanno scoperto che il promittente aveva frazionato l'intero mutuo ottenuto dalla banca per realizzare tutte le villette previste, ed aveva quindi iscritto ipoteca sulla loro, per un ammontare di 580 mila euro, nonostante essi avessero comunque corrisposto l'intero prezzo della compravendita, senza avere il bene completato, che, come si è detto, hanno ultimato a loro spese. 2.-Hanno dunque agito in un primo momento per ottenere il trasferimento del bene, che il Tribunale con sentenza ex articolo 2932 c.c. ha disposto, e la decisione è passata in giudicato. Hanno poi agito in una ulteriore causa, quella presente, per obbligare il promittente venditore a consegnare loro la certificazione di abitabilità, a cancellare l'ipoteca, a risarcire i danni dovuti all'inadempimento: con quella stessa azione hanno chiesto al giudice che imponesse, ex articolo 614 bis c.p.c., un termine per l'adempimento delle obbligazioni di fare (consegna dei certificati, cancellazione ipoteca), inutilmente trascorso il quale sarebbe scattata una sanzione pecuniaria. Il Tribunale ha rigettato pressoché tutte le richieste, ma la Corte di Appello ha accolto sia la domanda di obbligare il promittente venditore a consegnare i certificati che a cancellare l' ipoteca; ha invece rigettato la richiesta di termine ex articolo 614 bis c.p.c., per la natura fungibile dell'obbligazione, sia la richiesta di danni da inadempimento in quanto non precisamente allegati. 3.-1 ricorrenti si dolgono dunque con tre motivi di tale rigetto. Non v'è costituzione dell'intimato. Considerato che 5.-11 primo motivo denuncia violazione dell'articolo 614 bis c.p.c.. La Corte di Appello ha ritenuto che la sanzione pecuniaria per il ritardo nell'adempimento sia riferibile solo alle prestazioni infungibili, mentre quella di ottenere la cancellazione di ipoteca è una prestazione fungibile, ben potendo la cancellazione, previa ovviamente estinzione del debito, essere realizzata dagli stessi ricorrenti, i quali obiettano che, da un lato, l'ambito di applicazione della norma è più ampio, dall'altro, che l'infungibilità in concreto presuppone che gli stessi ricorrenti si sobbarchino la spesa, già sostenuta, di cancellare l'ipoteca, salvo improbabile recupero verso il soggetto tenuto, ossia la controparte. Il motivo è fondato. E' principio di diritto che "in tema di obblighi di "facere", è ammissibile l'azione volta ad ottenere la pronuncia di condanna, dovendosi ritenere irrilevante il loro carattere infungibile, in quanto la relativa decisione non solo è potenzialmente idonea a produrre i suoi effetti tipici in conseguenza dell'eventuale esecuzione volontaria da parte del debitore, ma è altresì funzionale alla produzione di ulteriori conseguenze giuridiche, che il titolare del rapporto è autorizzato ad invocare in suo favore, prima fra tutte la possibile successiva domanda di risarcimento del danno, rispetto alla quale la condanna ad un "facere" infungibile assume valenza sostanziale di sentenza di accertamento". (Cass.18779/ 2014; Cass. 19454/ 2011). 6.-11 secondo motivo e terzo motivo attengono alla medesima questione, sotto censure diverse: il secondo motivo denuncia nullità della sentenza per violazione degli articoli 2727 e 1226 c.c. , il terzo motivo per violazione dell'articolo 112 c.p.c. Da un lato (terzo motivo) i ricorrenti ritengono che la Corte non si è pronunciata sulla domanda di risarcimento del danno da ritardo nella consegna, e da inesatta consegna; il secondo motivo invece denuncia erronea valutazione circa l'allegazione del danno. I ricorrenti avevano chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali connessi all'inadempimento del contratto, il quale è consistito nell'avere consegnato con ritardo un immobile non abitabile, che gli stessi acquirenti hanno dovuto completare a loro spese, oltre che un immobile gravato da ipoteca- quando il prezzo era stato comunque corrisposto al venditore- e dunque incommerciabile, anche per difetto della documentazione relativa al bene, che gli stessi giudici di merito avevano obbligato il venditore a consegnare ai ricorrenti. La Corte di Appello ha ritenuto che non si potesse accedere ad una valutazione equitativa del danno in quanto quest'ultimo non era neanche allegato. E questa ratio viene qui contestata sostenendo che invece l'allegazione v'era, nei termini in cui si è detto prima e che la stessa prova dell'an era da ricavarsi per presunzioni. / motivi sono fondati. La corte ha ritenuto generica l'allegazione del danno, tanto generica da non potersi individuare il tipo di pregiudizio lamentato. In realtà, come riportato in ricorso (p. 12 e ss.), i ricorrenti avevano chiaramente indicato il tipo di danno lamentato: danno morale dovuto al fatto di aver vissuto per oltre tre anni in una casa incompleta, quasi inabitabile, nonché il danno dovuto alla incommerciabilità del bene, ed anche quello non patrimoniale per tale situazione, creata dall'esistenza di una ipoteca, pur essendo stato corrisposto il prezzo. L'allegazione del danno era dunque sufficientemente specifica, ed, a sua prova, erano stati indicati elementi presuntivi da parte dei ricorrenti. La Corte di Appello ha rifiutato di prendere in considerazione una stima equitativa, ritenendo non allegato alcun danno, e questa ratio in sé è erronea, posto che una allegazione v'è stata: altro discorso essendo quello della effettiva impossibilità di provare il pregiudizio, questione di cui, essendosi fermata al difetto di allegazione, la Corte di Appello, non si è occupata. Va, al riguardo, ricordato che il ricorso al criterio equitativo è ammesso anche quando sia non solo impossibile, ma semplicemente difficile la prova dell'ammontare (Sez. 3, 9339/2019). 7.-Il ricorso va accolto in questi termini. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso. Cassa la decisione impugnata e rinvia alla