Cassazione n. 20993/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21301-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 163, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] pubblico impiego R.G.N. 21301/2018 Cron. Rep. Ud. 21/06/2023 CC 2023 - intimata - avverso la sentenza n. 2227/2017 della CORTE D'APPELLO di CATANZARO, depositata il 09/01/2018 R.G.N. 105/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. la Corte d'appello di Catanzaro, in riforma della sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] che aveva riconosciuto a [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico di primo livello, per il periodo eccedente i dodici mesi a far tempo dal giugno 2008, il trattamento economico proprio del direttore di struttura complessa del Servizio igiene alimenti e nutrizione dell’ASP Catanzaro, ambito territoriale di [OSCURATO:PERSONA], ai sensi degli artt. 40 e 42 c.c.n.l. 8.6.2000, ha limitato la statuizione di condanna alla sola indennità prevista dall’art. 18 del c.c.n.l., cit., per tutto il periodo di effettiva sostituzione del direttore della struttura complessa in menzione; 2. la Corte territoriale, premesso che [OSCURATO:PERSONA] aveva ricoperto, come facente funzioni, un posto vacante, ha evidenziato che era nella specie applicabile la disciplina dell'articolo 18 c.c.n.l., cit., che prevedeva la sostituzione del titolare cessato dal servizio per un periodo di sei mesi, prorogabile a dodici mesi, con erogazione della sola indennità sostitutiva mensile, senza che potesse invece rilevare, ai fini dell’attribuzione del trattamento accessorio del sostituito, il prolungamento dell’incarico oltre il termine previsto, in quanto le sostituzioni non si configuravano come mansioni superiori perché avvenivano pur sempre nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria; 3. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un motivo; l’Azienda è rimasta intimata (depositando, tuttavia, in prossimità dell’aduna nza camerale, note difensive). [OSCURATO:PERSONA]: 1. nel suo motivo,la ricorrente addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 cod. civ., dell’art. 19 comma 1 d.lgs. n. 165/2001, dell’art. 18 c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria 1998/2001 in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ.; si duole in particolare che il giudice d'appello non ha tenuto conto del fatto che [OSCURATO:PERSONA] era stata destinataria di incarico di direzione di struttura complessa, sicché le andavano riconosciute le indennità di cui all’art. 40-42 c.c.n.l., cit., per tutti i periodi di effettivo svolgimento delle mansioni in questione , da intendersi come mansioni superiori; 3. il motivo è infondato; 4. la questione che viene in rilievo è già stata oggetto di esame da parte di questa Corte la quale, con indirizzo che è andato via via nel tempo consolidandosi, ha più volte affermato che «la sostituzione nell'incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale ai sensi dell'art. 18 del c.c.n.l. dirigenza medica e veterinaria dell'8 giugno 2000, non si configura come svolgimento di mansioni superiori poiché avviene nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l'art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito ma solo la previstaindennità cd. sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell'incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici se prorogato) per l'espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l'indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva e, quindi, inapplicabile l'art. 36 Cost.» (Cass. n. 16299/2015 e negli stessi termini Cass. n. 15577/2015, n. 584/2016, n. 9879/2017; nn. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; n. 7863, n. 30575 e n. 33136/2019; n. 4541/2022); 5. il Collegio intende dare continuità all'orientamento espresso dalle richiamate pronunce, perché l'esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale; l'inapplicabilità ai dirigenti dell'art. 2103 cod. civ., sancita dall'art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, era già stata affermata dall'art. 19 del d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall'art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, e discende dalle peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato; per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II; quanto alla dirigenza sanitaria, inserita «in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello» (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall'art. 2103 cod. civ. è ribadita dall'art. 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall'art. 28, comma 6, del c.c.n.l. 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui «nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto[ ... ] che data l'equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l'art. 2103, comma 1, del cod. civ.»; l'art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo «remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa»; 6. la materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all'art. 18, comma 7, del c.c.n.l. 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con la previsione dell'art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che «le sostituzioni ... non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria»; hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (£. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e £. 518.000 per la struttura semplice); il comma 4 della disposizione contrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamente necessario all'espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici; 7. è, però, significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall'omesso rispetto del termine e l'omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l'espletamento di mansioni superiori; il termine di cui al comma 4, quindi, svolge senz'altro una funzione sollecitatoria ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell'intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall'incipit del comma 7, che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata; 8. non rilevano i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all'art. 121 del d.P.R. n. 384/1990, disapplicato dal richiamato art. 18 del c.c.n.l. 2000, e, quindi, in un diverso contesto normativo giacché, prima dell'istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell'aiuto o dell'assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello mentre al primario era riservato l'XI livello) mentre nell'attuale sistema, fondato sull'equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichi non comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 c.c.n.l. 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art. 6 c.c.n.l. 2008); 9. le considerazioni che precedono inducono, pertanto, il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi: la pronuncia, rimasta isolata, è stata ormai superata dalle decisioni sopra richiamate; 10. la sentenza impugnata non si è discostata dai principi di diritto sopra enunciati ed è, pertanto, immune da censure; 11. conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato; nulla per le spese del giudizio di legittimità non avendo l’ASP depositato tempestivo controricorso ed essendosi invece limita ta a presentare , in prossimità dell’adunanza camerale,memorie difensive; a riguardo, è da rilevare che, nell'ambito del procedimento camerale di cui all'art. 380 bis.1 cod. proc. civ., introdotto dall'art. 1 bis del d.l. n. 168 del 2016, conv., con modif., dalla legge n. 196 del 2016, e con riferimento ai giudizi introdotti con ricorso depositato successivamente all'entrata in vigore della predetta legge di conversione, quale quello in esame, l'inammissibilità del controricorso tardivo rende inammissibili anche le memorie depositate dalla parte intimata ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ., in quanto, divenuta la regola la trattazione camerale e quella in udienza pubblica l'eccezione, deve trovare comunque applicazione la preclusione dell'art. 370 cod.p roc . c iv ., di cui la parte inosservante delle regole del rito non può che subire le conseguenze pregiudizievoli, salvo il parziale recupero delle difese orali nel caso in cui sia fissata udienza di discussione, con la conseguenza che venuta a mancare tale udienza nessuna attività difensiva è più consentita (Cass.n. 23921/2020, Cass. n. 17030/2021, Cass. n. 34791/2021, Cass. n. 4428/2022). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento dell'ulteriore importo a ti