Cassazione n. 28825/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4576/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in qualità di legale rappresentate dello [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] – AVV. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; -ricorrente- -contro- [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 7482/2017,depositata i l 2 7 /11/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], in qualità di legale rappresentante dello [OSCURATO:PERSONA]Tersigni, chiedeva al Tribunale di Cassino di ingiungere a [OSCURATO:SOCIETA] il pagamento di euro 159.658,78; il ricorrente deduceva di essere stato incaricato dalla società Sfil di eseguire una serie di prestazioni di opera intellettuale e di avere quindi redatto il progetto di scissione della società Sfil, poi posto in essere con la costituzione della società [OSCURATO:SOCIETA]., che le spese di costituzione della società, in base a quanto previsto dall’atto di scissione, erano state poste, in solido, a carico della società scissa e di quella beneficiaria, che la sola società Sfil aveva corrisposto metà dei compensi dovuti, così che era stata costretta a rivolgersi al Tribunale per ottenere da [OSCURATO:SOCIETA] la restante metà. Avverso il decreto [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto opposizione. Con la sentenza 7 febbraio 2012, n. 31, il Tribunale di Cassino, rilevato che l’opponente non aveva contestato l’operato e l’attività svolta da Lilla, ma aveva “contestato esclusivamente l’applicazione, nel prospetto di parcella inviato dal professionista, dei massimi tariffari”, ha ritenuto, seguendo le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, corretta l’applicazione degli onorari massimi e ha riconosciuto, per il complesso delle attività svolte da Lilla, la somma totale di euro 295.295,99; ha così revocato il decreto ingiuntivo e ha condannato [OSCURATO:SOCIETA] a pagare euro 147.647,99 (euro 295.295,99 diviso per due). 2. La sentenza del Tribunale di Cassino è stata impugnata da [OSCURATO:SOCIETA]. Con la sentenza 27 novembre 2017, n. 7482, la Corte d’appello di Roma, “pronunciando sull’appello proposto dalla società [OSCURATO:SOCIETA]”, ha rigettato la domanda dello [OSCURATO:PERSONA], integralmente compensando le spese di entrambi i gradi del processo. Il giudice d’appello ha affermato che, come “indiscutibilmente” risulta dagli atti di causa, la domanda è stata proposta dallo [OSCURATO:PERSONA]Tersigni e che Lilla ha agito quale legale rappresentante dello Studio, che il medesimo ha dichiarato di avere svolto personalmente la prestazione. Secondo il diritto vivente – ha proseguito il giudice d’appello – la legittimazione attiva ad agire dello studio associato in ordine alle prestazioni affidate al singolo professionista e solo da costui eseguite può essere ritenuta sussistente solo qualora il giudice accerti che, sulla base dello statuto o di accordi interni, un potere di rappresentanza, anche processuale, sia stato conferito dal singolo professionista allo studio associato, mentre nel caso di specie “nulla è stato neppure dedotto in proposito”. La Corte d’appello ha quindi rilevato d’ufficio “la carenza della titolarità del rapporto in capo allo [OSCURATO:PERSONA]Tersigni”, ad abundatiam precisando che se anch e si dovesse ritenere che Lilla, che non è parte in causa, fosse in qualche modo legittimato, la società appellante contesta di avere dato a Lilla l’incarico per cui è causa e risulta provato che l’incarico gli venne conferito dall’altra società. 3. Avverso la pronuncia ricorre per cassazione [OSCURATO:PERSONA], quale legale rappresentante dello [OSCURATO:PERSONA] di Ragioneria e Legale prof. [OSCURATO:PERSONA] –avv. [OSCURATO:PERSONA]. Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] è stata depositata sia dal ricorrente che dalla controricorrente. [OSCURATO:PERSONA] I. Il ricorso è articolato in cinque motivi. 1. Il primo motivo contesta “violazione degli artt. 112 e 324 c.p.c., 2909 c.c. e nullità della sentenza per violazione delle dette norme e del giudicato interno”: il Tribunale di Cassino si era pronunciato sul merito della domanda, determinando i compensi dovuti allo Studio, così che “non è configurabile, dinanzi a tale quadro processuale, un perdurante potere della Corte d’appello di rilevare d’ufficio il difetto di legittimazione attiva o la mancanza di titolarità del diritto oggetto di causa in capo all’attore; vi si oppone il limite del giudicato formatosi sulla legittimazione o, comunque, sulla titolarità del diritto”; in particolare sulla legittimazione vanno ricordate le pronunzie della Corte di cassazione secondo cui la verifica anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo incontra il limite della formazione del giudicato interno sulla questione; la Corte d’appello avrebbe dovuto prendere atto della legittimazione attiva e della titolarità del diritto fatto valere in capo allo Studio, definitivamente accertate con la sentenza di primo grado, e decidere la causa nel merito. 2. Il secondo motivo denuncia “violazione degli artt. 167, comma 2, 112 e 115 c.p.c.” per non avere, in ogni caso, la Corte d’appello considerato “le determinanti condotte processuali della convenuta [OSCURATO:SOCIETA]”, che si era limitata a contestare nel giudizio di primo grado la quantificazione degli onorari richiesti dal professionista nella qualità dichiarata di legale rappresentante dello [OSCURATO:PERSONA]Tersigni, senza “avanzare una contestazione o anche una semplice parola contraria in merito al fatto che il credito per cui era causa fosse nella titolarità dello Studio” e questo perché “era del tutto ovvio e pacifico” per [OSCURATO:SOCIETA] che le prestazioni che Lilla aveva reso erano state eseguite “non certo in proprio, ma per lo studio associato di cui il prof. Lilla era membro”. 3. Il terzo motivo fa valere “violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sulla domanda, omesso esame di fatti decisivi per la controversia” per avere la Corte d’appello – nel non considerare che Lilla agiva non in proprio, ma quale componente dello Studio –omesso di esaminare la domanda ovvero, in alternativa, omesso un fatto decisivo per la controversia, ossia il ruolo di Lilla quale membro e rappresentante legale dello Studio. 4. Il quarto motivo contesta “violazione degli artt. 111 Cost., 101, comma 2 c.p.c., nullità della sentenza”: la Corte d’appello, nel trattare la questione attinente alla legittimazione ad agire dello [OSCURATO:PERSONA]Tersigni, questione mai dibattuta nei due gradi del processo, avrebbe dovuto instaurare sulla stessa il contraddittorio. 5. Il quinto motivo fa valere “violazione degli artt. 112 e 324 c.p.c., 2909 c.c.; omesso esame di un fatto determinante per il giudizio; violazione dell’art. 115, comma 1 c.p.c.”, per avere la Corte d’appello omesso di esaminare un fatto decisivo, ossia che la clausola 10 dell’atto di scissione della società Sfil attribuiva i costi della scissione, compresi quelli per i compensi professionali, in parti uguali alla società scissa e alla beneficiaria [OSCURATO:SOCIETA], mentre l’incarico riguardante la scissione era stato attribuito allo Studio da Fava e Tersigni e non, come ha ritenuto la Corte, da Sfil ed [OSCURATO:SOCIETA], così violando il giudicato perché le parti non avevano mai contestato l’incarico. Il primo motivo è infondato. La Corte d’appello ha d’ufficio rilevato, sulla base della stessa domanda, che questa è stata proposta da un soggetto, lo [OSCURATO:PERSONA], che ha richiesto il pagamento di prestazioni svolte da un altro soggetto, uno dei professionisti dello Studio, e che l’attore neppure ha dedotto che fosse stato conferito dai singoli professionisti allo Studio un potere di rappresentanza, anche processuale, ad agire. La questione rilevata dal giudice attiene quindi alla legittimazione ad agire dello Studio. Come hanno chiarito le sezioni unite di questa Corte (Cass., sez. un., n. 2951/2016), una cosa è la legittimazione ad agire, che manca “tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all'attore”, altra cosa è la titolarità del diritto sostanziale, che attiene invece al merito della causa, alla fondatezza della domanda; le medesime sezioni unite hanno comunque poi affermato che se la carenza di legittimazione ad agire può essere eccepita in ogni grado e stato del giudizio e può essere rilevata d'ufficio dal giudice, così la carenza di titolarità del diritto può anch’essa essere eccepita in ogni fase del giudizio e a sua volta il giudice può rilevare dagli atti tale carenza anche d'ufficio. Il rilievo d’ufficio da parte del giudice trova il limite – come h a detto il ricorrente – della formazione del giudicato interno sulla questione, ma si deve trattare di giudicato “espresso” e non meramente implicito. Con specifico riferimento alla formazione del giudicato interno sulla questione della legittimazione, questa Corte ha infatti costantemente affermato che esso deve essere "espresso", non essendo “sufficiente a impedire la rilevabilità d'ufficio il giudicato implicito, che, in ordine alla questione pregiudiziale della legittimazione non può formarsi qualora la questione non sia stata sollevata dalle parti e il giudice (con implicita statuizione positiva sulla stessa) si sia limitato a decidere nel merito, restando in tal caso la formazione del giudicato sulla pregiudiziale impedita dall'impugnativa del capo della sentenza relativamente al merito”; non può ritenersi, invero, che “un giudicato interno si sia formato in via implicita, semplicemente perché la legittimazione abbia costituito la premessa logica per la decisione, in quanto, affinché una questione possaritenersi decisa dal giudice di merito occorre che essa sia stata oggetto di discussione tra le parti” (Cass., sez. un., n. 7925/2019). Una “quaestio iuris come la riconducibilità della posizione dell'attore o del convenuto alla fattispecie astratta o quella della riconducibilità della posizione dell'attore o del convenuto quale emergente in fatto a detta fattispecie deve, pertanto, perché si formi giudicato interno in difetto di impugnazione, essere stata discussa e decisa espressamente” (ancora la pronuncia delle sezioni unite appena citata). Nel caso in esame – lo sostiene più volte lo stesso ricorrente – la questione della legittimazione ad agire dello [OSCURATO:PERSONA] è questione che non è stata prospettata in primo grado dalle parti e il Tribunale si è limitato a decidere nel merito, così che sulla medesima questione non si è formato il giudicato ed essa è stata legittimamente rilevata d’ufficio dal giudice d’appello. Il secondo motivo è anch’esso infondato. Nel contestare la mancata considerazione del comportamento processuale di [OSCURATO:SOCIETA], circoscritto alla contestazione del quantum di quanto richiesto dall’attore e non diretto a contestare la legittimazione ad agire dello Studio, il motivo non considera che è pacifico che la questione della mancanza di legittimazione non è stata posta dalla convenuta in senso sostanziale nel giudizio di primo grado, ma che è stata rilevata d’ufficio dal giudice d’appello, che ha appunto rilevato come lo Studio associato abbia fatto valere un credito derivante da prestazioni rese da uno dei suoi componenti senza dedurre il conferimento del potere di rappresentanza. Per motivi di priorità logica va esaminato prima del terzo il quarto motivo. Il motivo è fondato. Come si è supra precisato, la questione attinente alla legittimazione attiva dello Studio era questione che poteva essere eccepita in ogni stato e grado del giudizio e poteva essere rilevata d'ufficio dal giudice, ma è questione che il giudice d’appello doveva sottoporre al contraddittorio delle parti. Ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.c., “se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullità, un termine non inferiore a venti giorni e non superiore a quaranta giorni dalla comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione”. Secondo l’interpretazione di questa Corte, la disposizione trova applicazione in relazione non a tutte le questioni, non riguardando le questioni di diritto, ma a quelle di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, che richiedono “non una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti ovvero una attività assertiva in punto di fatto e non già solo mere difese” (così, da ultimo, Cass. n. 1617/2022). Nel caso in esame la questione rilevata d’ufficio dal giudice non è di puro diritto, ma mista. Infatti, la sussistenza della legittimazione dello Studio, come ha evidenziato la Corte d’appello, è correlata alla sussistenza di un potere di rappresentanza del medesimo rispetto all’incarico eseguito dal singolo associato, potere di rappresentanza che può essere attribuito con accordi intercorsi tra i singoli associati, con conseguente legittimazione a fare valere in giudizio il credito relativo al compenso (si veda al riguardo, da ultimo, Cass. n. 2332/2022). La Corte d’appello, nella sentenza impugnata, afferma al riguardo che “nulla è neppure stato dedotto in proposito” e proprio per questo doveva sottoporre la questione alle parti, affinché queste –e in particolare il ricorrente – potessero interloquire. La sentenza impugnata è pertanto affetta da nullità (cd. "della terza via" o "a sorpresa") per violazione del diritto di difesa del ricorrente, che ha prospettato, nei restanti motivi di ricorso – che devono quindi ritenersi assorbiti – le ragioni che avrebbe potuto fare valere ove il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato. II. Accolto il quarto motivo, rigettati i primi due e assorbiti i restanti, la causa va rinviata alla Corte d'appello di Roma, che provvederà a un nuovo esame e liquiderà le spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il quarto motivo, rigetta il primo e il secondo motivo, dichiara assorbiti il terzo e il quinto motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata in relaz