Cassazione n. 23407/2022

u_ 3Cc04' ORDINANZA sul ricorso 20936/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura a margine del ricorso; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale procuratrice generale di [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; - controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avvocato [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso; - controricorrente - avverso la SENTENZA n. 949/2017 della CORTE D'[OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] nell'adunanza in camera di consiglio del 10 giugno 2022. [OSCURATO:PERSONA] ( 1.1. [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale procuratrice generale del fratello [OSCURATO:PERSONA], ed [OSCURATO:PERSONA], con atto di citazione notificato il 18/4/2001, hanno convenuto in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] e C. chiedendo l'accertamento del loro diritto di recedere dal contratto preliminare, sottoscritto il 18/4/2000, con il quale avevano promesso di vendere alla società convenuta due appezzamenti di terreno in Bagheria, per grave inadempimento di quest'ultima, e il riconoscimento del loro diritto di trattenere la somma di £. 80.000.000, versata dalla promissaria acquirente a titolo di caparra confirmatoria. 1.2. [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] e C. ha contestato la fondatezza della domanda proposta dalle attrici chiedendo, in via riconvenzionale, la riduzione del prezzo degli immobili promessi in vendita, per la presenza di una servitù gravante su uno dei terreni, taciuta dalle promittenti venditrici, e, in ipotesi di accoglimento della domanda di risoluzione del contratto, la condanna delle attrici alla restituzione del doppio della caparra confirmatoria ricevuta. 1.3. Il tribunale, dopo l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio, con sentenza del 21/2/2007, ha rigettato le domande delle attrici e, con sentenza del 10/8/2007, ha rigettato le domande riconvenzionali proposte dalla società convenuta. 2.1. [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale procuratrice generale del fratello [OSCURATO:PERSONA], ed [OSCURATO:PERSONA], hanno proposto appello avverso la prima delle due sentenze censurando la statuizione con la quale il tribunale ha escluso la configurabilità di un grave inadempimento della società appellata per la sussistenza di uno stato di grave incertezza circa la presenza di una servitù di Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 passaggio a carico di uno dei due fondi promessi in vendita. 2.2. Le appellanti, sul punto, hanno dedotto che l'esistenza del diritto di servitù era emerso dall'attività investigativa svolta dal consulente tecnico d'ufficio, il quale, senza l'osservanza delle norme di rito, aveva acquisito di sua iniziativa e da terzi estranei al giudizio una sentenza resa dal tribunale di Palermo nel 1948, che tale documento non era, quindi, utilizzabile ai fini della decisione ed, in ogni caso, che la domanda di riconoscimento dell'esistenza della servitù non era stata trascritta. Le appellanti hanno, poi, aggiunto che l'onere di provare l'esistenza della servitù era a carico della società acquirente, la quale nulla aveva prodotto in giudizio nel rispetto dei termini di cui all'art. 184 c.p.c., nel testo in vigore ratione temporis, e di aver tempestivamente eccepito la nullità della consulenza tecnica d'ufficio per violazione del principio del contraddittorio. 2.3. [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] e C., già [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] e C., a sua volta, ha proposto appello avverso la seconda delle due sentenze. 3.1. La corte d'appello, riuniti i procedimenti, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato la legittimità del recesso esercitato dalle promittenti venditrici, per inadempimento della promittente compratrice, e, per l'effetto, ha dichiarato il diritto delle stesse al trattenimento della caparra versata da quest'ultima e alla restituzione degli immobili già promessi in vendita. 3.2. La corte, in particolare, per quanto ancora interessa, dopo aver evidenziato che: - la società promissaria acquirente non aveva dedotto alcun mezzo di prova entro i termini perentori concessi dal giudice istruttore a norma Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 dell'art. 184 c.p.c. e non aveva, pertanto, fornito alcuna prova documentale a supporto della propria allegazione, essendosi limitata a chiedere, come emerge dal verbale dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], una consulenza tecnica d'ufficio, che, però, non è un mezzo di prova idoneo a colmare le eventuali lacune probatorie in cui le parti sono incorse in ordine alle rispettive allegazioni; - il consulente tecnico d'ufficio, tuttavia, ha acquisito da terzi estranei al giudizio una sentenza della corte d'appello di Palermo del 13/5/1948, che, a conferma di una sentenza del tribunale del 18/3/1947, ha riconosciuto l'esistenza di una servitù coattiva di passaggio a carico del fondo del dante causa della Pecoraro; ha ritenuto che tale documento non era utilizzabile non essendo funzionale a risolvere indagini di natura tecnica e che il suo inserimento tra gli atti della consulenza aveva, pertanto, violato i principi in materia di onere della prova e di produzione dei documenti nei termini previsti dalla legge. Il consulente tecnico d'ufficio, infatti, ha osservato la corte, non può sostituirsi alla parte acquisendo documenti che suppliscano al carente espletamento dell'onere della prova da parte della stessa. 3.3. Del resto, ha aggiunto la corte, la società Nuovidea, costituendosi in giudizio, ha motivato il suo rifiuto di contrarre per la presenza di una servitù in favore di terzi estranei al giudizio (tali Cuffaro-Galioto) per cui, essendo a conoscenza del vincolo prima dell'inizio della causa, era suo onere produrre la prova del fatto nei termini prescritti. 3.4. Né può ritenersi, ha osservato ancora la corte, che le promittenti venditrici avessero dolosamente taciuto l'esistenza del passaggio posto che, nell'atto di divisione con il quale sono state attribuite alle stesse due delle otto quote di cui era composto il fondo e poi cedute alla Nuovidea, non risulta Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 alcuna servitù di passaggio a carico del loro fondo in favore della proprietà di terzi estranei. 3.5. In ogni caso, ha proseguito la corte, "è troncante la circostanza della mancata trascrizione della sentenza e della domanda con cui i danti causa dei Galioto-Cuffaro hanno chiesto e ottenuto dall'autorità giudiziaria il riconoscimento della servitù" per cui l'esistenza della servitù non è opponibile alla promissaria acquirente: del resto, ove fosse utilizzabile la sentenza, sarebbe utilizzabile anche l'altro documento irritualmente acquisito dal consulente tecnico, consistente in una dichiarazione con la quale i pretesi titolari del fondo dominante (Cuffaro-Galioto) si erano impegnati a rinunciare alla servitù al momento della stipulazione dell'atto pubblico di trasferimento dell'appezzamento di terreno di loro proprietà, promesso in vendita alla Nuovidea nel dicembre del 2000, e cioè prima della notifica dell'atto di citazione. 3.6. La corte, quindi, ha ritenuto che, come emerge dall'esame del comportamento complessivo delle parti, "le appellanti hanno tenuto un comportamento di assoluta buona fede, anche per ciò che riguarda la lamentata esistenza della servitù di passaggio, mentre la Nuovidea si è sottratta, senza giustificato motivo, alla stipula del contratto definitivo di compravendita, nonostante i diversi solleciti ricevuti e la diffida intimato con atto extra giudiziario del 2 marzo 2001, a concludere l'atto presso un notaio" e che, tenuto conto dell'interesse delle appellanti alla esatta conclusione del contratto, la condotta della Nuovidea appare idonea ad incidere negativamente sulla valutazione dell'entità dell'inadempimento, che dev'essere considerato di non scarsa importanza e comporta il riconoscimento del diritto delle appellanti di recedere dal preliminare dal preliminare e l'accoglimento delle -Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 pretese azionate dalle stesse, e cioè il diritto di trattenere la caparra e di ottenere la restituzione del fondo. 4.1. [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. di [OSCURATO:PERSONA] e C., con ricorso notificato in data 1/9/2017, ha chiesto, per due motivi, la cassazione della sentenza della corte d'appello., dichiaratamente notificata il 7/6/2017. 4.2. [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale procuratrice generale del fratello [OSCURATO:PERSONA], ed [OSCURATO:PERSONA] hanno resistito con controricorsi rispettivamente notificati il 21/9/2017 e il 10/10/2017. [OSCURATO:PERSONA] 5.1. Con il primo motivo, la società ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 1385 e 1455 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., e l'omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto che la condotta assunta dalla promissaria acquirente doveva essere configurato come un inadempimento di non scarsa importanza ed ha, quindi, affermato la sussistenza del diritto delle promittenti venditrici di recedere dal contratto preliminare, omettendo, tuttavia, sia di valutare la condotta non irreprensibile e manifestamente inadempiente di queste ultime, sia di valutare compiutamente la condotta complessiva della società Nuovidea, non avendo considerato circostanze di assoluta rilevanza al fine di escludere l'esistenza di un suo inadempimento di rilevante importanza. 5.2. La corte d'appello, infatti, ha osservato la ricorrente, non ha considerato che, alla data del 2/3/2001, quando cioè le promittenti venditrici avevano intimato alla stessa di concludere il contratto di compravendita innanzi al notaio, la Nuovidea non era affatto inadempiente, posto che: - il termine del 18/8/2000, Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 indicato nel preliminare per la stipula del contratto definitivo, come correttamente ritenuto dal primo giudice, non è stato ritenuto dalle parti come un termine essenziale tant'è che le stesse promittenti venditrici, nonostante la sua scadenza, avevano conservato l'interesse all'adempimento del preliminare; - il mancato rispetto di tale termine non è imputabile alla Nuovidea ma da addebitare a negligenza e colpa delle promittenti venditrici che solo quattro mesi dalla sua scadenza hanno firmato i documenti, predisposti da un tecnico di fiducia della Nuovidea, per iscrivere al catasto il fabbricato rurale insistente sul fondo promesso in vendita; - la promissaria acquirente, a fronte dell'evidente ed oggettiva incertezza circa l'esistenza di una servitù di passaggio in favore del fondo di proprietà del Galioto, ha legittimamente disertato l'invito innanzi al notaio per cui la sua assenza non può essere considerata priva di giustificazione tanto più che, alla data del 2/3/2001, non era neppure certo se tale servitù fosse o meno opponibile ai promissari acquirenti in conseguenza della sua mancata trascrizione, eccepita dalle promittenti venditrici solo in comparsa conclusionale del giudizio d'appello, avendo, in realtà, sempre negato, a dispetto dell'accertamento svolto sul punto dal consulente tecnico d'ufficio, la sua esistenza e tuttavia agendo in giudizio nei confronti dei Galioto/Cuffaro per farne dichiarare l'inesistenza o comunque l'estinzione per non uso ventennale. 5.3. Né, ha aggiunto la ricorrente, può rilevare il fatto che, come ha ritenuto la corte d'appello, la sentenza costitutiva della servitù non era opponibile ai promissari acquirenti poiché, all'epoca dei fatti, tale circostanza, peraltro mai eccepita dalle promittenti venditrici, non era affatto certa, laddove, al contrario, la valutazione della condotta della societààpreD [OSCURATO:PERSONA]. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 / doveva essere fatta avendo riguardo alle circostanze conosciute alla data del 3/2/2001, verificando se la stessa era in condizione o meno di valutare l'opponibilità della sentenza costitutiva della servitù, che era comunque di certo esistente. 5.4. La corte d'appello, quindi, ha proseguito la ricorrente, ha totalmente omesso di valutare sia il fatto che la Nuovidea avesse comunque corrisposto una cospicua somma a titolo di caparra confirmatoria, sia l'entità del presunto inadempimento della stessa, che, in realtà, non si è mai rifiutata di stipulare il contratto definitivo dichiarandosi pronta a versare il diverso importo che sarebbe stato determinato in virtù dell'esistenza della servitù passiva, e in che modo il suo inadempimento abbia inciso in modo apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto specie a fronte della mancata prova di un preciso e specifico interesse delle venditrici alla stipula del contratto entro il termine stabilito e della natura non essenziale di tale termine. 5.5. La corte d'appello, peraltro, ha aggiunto la ricorrente, ha del tutto omesso di considerare che sul terreno di proprietà delle Pecoraro era stata trascritto, in data 27/1/2005, un sequestro conservativo e che la promissaria acquirente, anche dopo la scadenza del termine fissato per la stipula del contratto definitivo, ha sempre fattivamente collaborato per la sua stipula, come per l'accatastamento del fabbricato rurale, laddove, al contrario, le promittenti venditrici, pur nella consapevolezza o comunque nell'incertezza circa l'esistenza della servitù di passaggio sul fondo promesso in vendita e nonostante la cospicua somma ricevuta a titolo di caparra e la mancanza di un preciso interesse alla stipula del definitivo entro breve tempo, hanno strumentalmente convocato la controparte innanzi al notaio per poter immediatamente dopo introdurre il giudizio per l'accertamento del loro diritto a trattenere la Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 caparra ai sensi dell'art. 1385 c.c.. 5.6. La promissaria acquirente, pertanto, ha concluso la ricorrente, non solo non è stata inadempiente ma ha anche legittimamente disertato l'appuntamento innanzi al notaio per la stipula del contratto definitivo a fronte del dubbio che il lotto promesso in vendita fosse gravato da una servitù di passaggio che le promittenti venditrici avevano sottaciuto in sede di stipula del preliminare. 6.1. Con il secondo motivo, la società ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione dell'art. 184 c.p.c., nel testo in vigore ratione temporis, e dell'art. 2697 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d'appello ha ritenuto che il comportamento della pronnissaria acquirente doveva essere configurato come un grave inadempimento sul rilievo che il rifiuto della stessa di stipulare il contratto definitivo era fondato sull'esistenza di una servitù di passaggio la quale, però, era emersa in giudizio non per effetto di prove fornite dalla società convenuta, che era gravata dal relativo onere, ma solo in conseguenza dell'attività investigativa svolta dal consulente tecnico d'ufficio che, in violazione delle norme di rito, aveva acquisito di sua iniziativa e da terzi estranei al giudizio la sentenza del tribunale di Palermo che l'aveva costituita nel 1948, e che, pertanto, tale documento non era utilizzabile ai fini della decisione. 6.2. Così facendo, però, ha osservato la ricorrente, la corte d'appello non ha considerato che la consulenza tecnica d'ufficio può essere utilizzata dal giudice non solo per valutare i fatti accertati o dati per esistenti ma per accertare i fatti stessi assumendo, in questo secondo caso, la natura di fonte di prova, e che il consulente tecnico d'ufficio ha il potere di—attingere Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 aliunde dati e notizie non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazione formanti oggetto del suo accertamento quando ciò è necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli 6.3. Né, ha proseguito la ricorrente, può ritenersi che il documento acquisito dal consulente non sarebbe utilizzabile in quanto l'accertamento dell'esistenza di una servitù di passaggio non è una questione di natura tecnica posto che, all'esito della consulenza tecnica d'ufficio, è stato definitivamente accertato ciò che la promissaria acquirente aveva allegato, e cioè che il terreno degli attori era gravato da una servitù taciuta dalle promittenti venditrici al momento della stipula del contratto preliminare ed emergente da un documento che la società convenuta non poteva recuperare poiché solo le promittenti venditrici e i titolari del diritto di servitù erano a conoscenza dello stesso. 7.1. I motivi, da trattare congiuntamente, sono fondati nei limiti che seguono. 7.2. Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, di recente, hanno affermato, con la sentenza n. 3086 del 2022, i principi per cui, in materia di consulenza tecnica d'ufficio, da un lato "il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio" e, dall'altro lato, che "il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, Ric. 2017 n. 20936, Sez, 2, CC del 1° giugno 2022 può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio". 7.3. Il consulente tecnico d'ufficio, pertanto, ad onta di quanto affermato dalla sentenza impugnata, può direttamente accertare ed acquisire documenti diretti a provare fatti principali che, in funzione impeditiva rispetto alla pretesa vantata dall'attore, siano rilevabili d'ufficio, qual è, in effetti, rispetto al diritto azionato dalle promittenti venditrici (di recedere dal contratto preliminare e di trattenere la somma versata dalla promissaria acquirente a titolo di caparra), l'esistenza di una servitù di passaggio in capo a terzi sul fondo oggetto del futuro contratto di compravendita e non dichiarata (pur senza colpa del promittente venditore) nel contratto preliminare: la quale, invero, a prescindere dalla - sua effettiva opponibilità alla promissaria acquirente (rilevante solo nel conflitto che dovesse insorgere tra quest'ultima e il proprietario del fondo dominante), giustifica senz'altro, ove ragionevolmente temuta e quindi opposta in buona fede (arg. ex artt. 1460 e 1489 c.c., applicabili anche al preliminare, il cui ultimo comma, rinviando all'art. 1481 c.c., contempla non solo l'esistenza ma anche il pericolo, purché serio e non meramente teorico, che sussista uno ius in re aliena non apparente in capo a terzi che, come la servitù di passaggio, limita, evidentemente, il libero godimento del bene da acquistare), il rifiuto della stessa di stip il Ric. 2017 n. 20936, Sez. 2, CC del 1° giugno 2022 contratto definitivo e, per l'effetto, esclude che, a fronte di tale sopravvenuta emergenza fattuale, l'oggettivo inadempimento agli obblighi assunti sia effettivamente colpevole (cfr. Cass. n. 12549 del 2019, secondo la quale la disciplina dettata dal secondo comma dell'art. 1385 c.c., in tema di recesso per inadempimento nell'ipotesi in cui sia stata prestata una caparra confirmatoria, non deroga affatto alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l'inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza in relazione all'interesse dell'altro contraente; Cass. n. 21206 del 2019; Cass. n. 21209 del 2019). 8. Il ricorso dev'essere, quindi, accolto e la sentenza impugnata, per l'effetto, cassata con rinvio, per un nuovo esame, alla corte d'appello di Palermo che, in differente composizione, provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie il r