Cassazione n. 17060/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 13243/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e presso il suo studio elettivamente domiciliata, in Roma, Viale di [OSCURATO:PERSONA], n. 15, per delega allegata al ricorso per cassazione. - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. - intimati- avverso la sentenza della Corte di appello di ROMA, n. 2434/2017, pubblicata in data 12 aprile 2017, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/04/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Roma, con la sentenza del 12 aprile 2017, ha riformato la sentenza di primo grado, dichiarando risolte per inadempimento contrattuale della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. le operazioni di investimento facenti capo a ciascuna parte attrice e ha condannato la Banca al pagamento delle somme determinate, oltre interessi legali dalla data della domanda al soddisfo. 2. I giudici di secondo grado, in particolare, applicando il criterio della ragione più liquida, hanno ritenuto fondato il motivo di gravame proposto dagli investitori appellanti con il quale si asseriva che la domanda era supportata da prove documentali (schede di prenotazione dei titoli) non disconosciute dalla banca, che andava pertanto ritenuta responsabile ex art. 1453 cod. civ., e hanno, quindi, accolto la domanda di risoluzione per inadempimento della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., oggi [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. 3. La Corte territoriale ha evidenziato che l'Istituto bancario convenuto si era limitato ad affermare che le schede di prenotazione dei titoli non consentivano né di verificare la rispondenza alla realtà dei fatti dedotti né di procedere ad una qualsivoglia verifica della sussistenza di posizioni intestate agli attori; ne conseguiva che la contestazione era generica, né erano state contestate le firme apposte sulle schede e le somme indicate, mentre in alcuni estratti conto inviati agli appellanti si faceva specifico riferimento ad azioni «argentini»; che la Banca non risultava avere dato alcuna informazione rispetto alle specifiche caratteristiche dei titoli ed al relativo acquisto e in relazione alla natura altamente rischiosa di tali investimenti, considerato che i clienti non erano operatori qualificati; che la Banca aveva agito con negligenza per non avere predisposto la scheda informativa della clientela e il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e per non avere posto in essere alcuno strumento atto a verificare l'adeguatezza dell'operazione finanziaria al profilo degli acquirenti o esplicitato agli stessi le dovute avvertenze sulle ragioni specifiche dell'inadeguatezza dell'operazione stessa. 4. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha depositato ricorso per cassazione, con atto affidato a quattro motivi. 5. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] lose, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto difese. 6. [OSCURATO:PERSONA] ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art.2697 cod. civ., non avendo considerato la Corte di appello che le schede di prenotazione dei titoli dimostravano soltanto l'intervenuta prenotazione e non anche il successivo effettivo acquisto e l'effettiva titolarità dei bond in contestazione, titolarità che integrava un presupposto imprescindibile per l'accoglimento di una qualunque domanda volta ad ottenere il ristoro dei danni prodotti da investimenti in titoli poi in default; né era vero che la Banca non avesse smentito che le operazioni di acquisto si erano verificate. 2. Con il secondo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art.2697 cod. civ. e, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza, avendo la Corte di appello posto a fondamento della propria decisione, documenti irritualmente depositati, che avevano assunto carattere di decisività; in particolare, nel rilevare di avere visionato alcuni estratti conto, aveva esaminato documenti che non erano stati ritualmente prodotti in giudizio; aggiungeva che i riferimenti operati in appello dalle controparti ad alcuni estratti conto erano stati immediatamente censurati dalla banca esponente, che aveva da subito rilevato l'impossibilità di una siffatta produzione ed eccepito la tardività e l'inammissibilità delle eventuali produzioni documentali operate dagli attori dopo la proposizione della istanza di fissazione di udienza. La Corte territoriale, inoltre, aveva fantasiosamente creato un collegamento tra le attività di Finreme SIM e di [OSCURATO:PERSONA] ipotizzando che la prima avesse dato incarico di volta in volta alla seconda di dare esecuzione alle prenotazioni. 3. Con il terzo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., avendo Corte di appello fatto un uso illegittimo dell'istituto delle presunzioni, ritenendo provati gli acquisiti da parte di tutti gli investitori e non anche nei soli confronti dei soli cinque soggetti a cui si riferivano gli estratti conto ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]). 4. Con il quarto motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1453 e ss. cod. civ. e, in relazione all'art. 360, primo comma, n.4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza, avendo errato la Corte di appello a ritenere risolte le singole operazioni svolte in esecuzione del contratto quadro e non anche il contratto quadro di negoziazione e avendo risolto ordini di borsa la cui sussistenza non era stata mai provata, ma affermata sulla base di un ragionamento presuntivo in sé errato, nonché fondato su documenti non acquisiti ritualmente nel giudizio. 4.1 L'esame delle esposte censure porta all'accoglimento del primo motivo, con assorbimento dei restanti. 4.2. La Corte territoriale ha, infatti, ritenuto, che l'Istituto bancario convenuto si era limitato ad una contestazione non chiara e specifica delle schede di prenotazione dei titoli e ciò nonostante che il fatto costitutivo qualificato come non contestato (l'esecuzione di uno specifico investimento) era stato dalla parte convenuta in primo grado (attuale ricorrente) attaccato proprio in relazione alla sua adeguatezza e specificità probatoria, come riportato anche nella pronuncia impugnata. La Corte d'appello ha, infatti, riferito che dalla Banca era stato dedotto che le schede di prenotazione dei titoli non consentivano né di verificare la rispondenza alla realtà dei fatti dedotti , (né di procedere ad una qualsivoglia verifica della sussistenza di posizioni intestate agli attori. Si tratta di affermazioni, che potevano essere confutate, ritenendo che, al contrario, le schede di prenotazione potessero condurre alla prova del fatto o dei fatti costitutivi cui erano destinate, unitamente ad altri riscontri probatori e mediante il ricorso alla prova presuntiva, ma non affermando che la controparte avesse, nonostante l'espressa contestazione relativa alla mancata allegazione del fatto costitutivo, implicitamente ritenuto effettuato l'investimento, anche per non aver smentito espressamente la ricezione delle schede, e la «logica» conclusione dell'acquisto dei titoli. Con queste affermazioni, la Corte territoriale non ha correttamente applicato i principi regolatori dell'onus probandi, ritenendo non contestato il fatto costitutivo che la parte ha ritenuto in modo espresso non allegato e non provato. Al riguardo deve rilevarsi l'incompatibilità dell'applicazione del principio di non contestazione nell'ipotesi considerata, dal momento che la difesa della parte convenuta (in primo grado) attualmente ricorrente, ha opposto il deficit allegativo e probatorio in ordine all'intervenuta esecuzione dell'ordine di acquisto, ritenendo al riguardo del tutto insufficienti le schede di prenotazione. Ne consegue che la indicata genericità della contestazione è una conseguenza diretta del mancato assolvimento dell'obbligo di allegare e provare la avvenuta negoziazione, in mancanza della quale, la domanda risarcitoria non può essere neanche scrutinata. 4.3 In proposito occorre richiamare la giurisprudenza consolidata di questa Corte, secondo cui se è vero che il convenuto, ai sensi dell'art.167 cod. proc. civ., è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di con contestazione avvenuta con la modifica dell'art. 115 cod. proc. civ., a prendere posizione, in modo chiaro ed analitico, sui fatti posti dall'attore a fondamento della propria domanda, i quali debbono ritenersi ammessi, senza necessità di prova, ove la parte, nella comparsa di costituzione e risposta, si sia limitata ad una contestazione non chiara e specifica, è altrettanto vero che questo onere gravante sul convenuto deve essere coordinato con quello di allegazione dei fatti di causa che incombe sull'attore, sicché la mancata allegazione puntuale dei fatti costitutivi, modificativi o estintivi rispetto ai quali opera il principio di non contestazione esonera il convenuto, che abbia genericamente negato il fatto altrettanto genericamente allegato, dall'onere di una contestazione circostanziata perché ciò equivarrebbe a ribaltare sullo stesso convenuto l'onere di allegare il fatto costitutivo dell'avversa pretesa (cfr. Cass., 17 febbraio 2016, n. 3023; Cass., 10 maggio 2018, n. 11252; Cass., 29 settembre 2020, n. 20525).Ed invero considerato che l'identificazione del tema decisionale dipende in pari misura dall'allegazione e dall'estensione delle relative contestazioni o non contestazioni, ne consegue che l'onere di contribuire alla fissazione del thema decidendum opera identicamente rispetto all'una o all'altra delle parti in causa, sicché, a fronte di una generica deduzione da parte dell'attore, la difesa della parte convenuta non può che essere altrettanto generica, e pertanto idonea a fare permanere gli oneri probatori gravanti sulla controparte (Cass., 19 ottobre 2016, n. 21075). 4.4 La Corte d'Appello non ha fatto buon governo dei principi elaborati da questa Corte in relazione all'ambito effettivo di applicazione del principio di non contestazione, non ponendo in correlazione causale, come richiesto, la deduzione dell'allegazione dei fatti costitutivi da parte degli attori con il contenuto delle contestazioni della Banca convenuta. 5. Per quanto esposto, va accolto il primo motivo di ricorso ed assorbiti il secondo, terzo e quarto motivo; la sentenza impugnata va cassata, in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo, terzo e quarto motivo; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di appello di Roma in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giud