Cassazione n. 51296/2023

to la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/02/2023 della Corte di appello di Potenza visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Potenza confermava la sentenza emessa in data 09/10/2020 dal Tribunale di Lagonegro, con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato dichiarato responsabile del reato di cui all'art. 4, comma 4-bis I n. 401/1989 - quale agente intermediario di bookmaker straniero esercitava attività di raccolta scommesse in assenza di autorizzazione - e condannato alla pena di mesi quattro di reclusione. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, articolando cinque motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce violazione di legge e dei principi comunitari di cui agli artt. 49,51,52 e 56 TFUE, nonchè 4 e 27 della Cost.Il ricorrente dopo una disanima dell'evoluzione giurisprudenziale nazionale e sovranazionale sul tema dei giochi e delle scommesse, argomenta che il centro di cui all'imputazione era un centro elaborazione dati, in quanto svolgeva in favore della società Sogno di Tolosa, sia attività di promozione e commercializzazione, favorendo l'apertura del cd "conto-gioco", creando così un rapporto diretto tra scommettitore e bookmaker, sia attività di intermediazione telematica, favorendo la raccolta e la trasmissione delle scommesse anonime, cioè di clienti che non erano titolari di personali conti-gioco; erroneamente, quindi, la Corte di appello aveva ritenuto integrato il reato contestato trattandosi di attività transfrontaliera per conto di un boomaker comunitario, al quale era stata negata la possibilità di acquisire il titolo concessorio. Con il secondo motivo deduce violazione degli artt. 4 I 401/1988 ed 88 TULPS, DM 156/2001, 24 I n. 88/2009, 2 d.l. n. 40/2010, vizio di motivazione e mancata assunzione di prova decisiva. Lamenta che la Corte di appello aveva ritenuto sussistente il reato contestato pur se a partire dall'anno 2015 l'attività del ricorrente era stata assentita da un apposito titolo abilitativo della Questura territorialmente competente ex art. 1 comma 644 lett. e) I n. 190/2014. Con il terzo motivo deduce violazione dell'art. 4 I n. 401/1989 per difetto dell'elemento soggettivo del reato contestato. Argomenta che il sovrapporsi di pronunce giurisprudenziali e provvedimenti amministrativi di segno opposto e l'assoluta oscurità del testo legislativo, costituiva circostanza che integrava l'inevitabilità dell'ignorantia legis ed escludeva, quindi, la sussistenza dell'elemento psicologico del reato contestato.Con il quarto motivo deduce violazione degli artt. 49,51,52,56 del TFUE nonchè 4 e 27 della Costituzione. Espone che risulta fondamentale valutare la posizione del [OSCURATO:PERSONA] di Tolosa LTD con riferimento al [OSCURATO:PERSONA] 2012 e la produzione documentale atta a dimostrare la discriminazione subita dal boomaker, così come le sentenze della Corte di Giustizia europea e della Corte di Cassazione e dei numerosi tribunali di merito italiani. Con il quinto motivo deduce violazione degli artt. 163 e 164 cod.pen., allegando l'esistenza dei presupposti normativi per la concessione della sospensione condizionale della pena e chiedendo la concessione del beneficio. Conclude per l'annullamento della sentenza impugnata e, in subordine, chiede sollevarsi questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 643 I n. 190/2014 e chiedere alla Corte di Giustizia europea di fornire una chiara ed univoca interpretazione degli artt. 49 e 56 [OSCURATO:PERSONA] 1. I primi quattro motivi di ricorso, che si trattano congiuntamente in quanto oggettivamente connessi, sono manifestamente infondati. 1.1. Va, in premessa, ricordato che la normativa amministrativa prevede che le attività di raccolta e di gestione delle scommesse siano esercitabili solo da soggetti che abbiano ottenuto al termine di una pubblica gara una delle concessioni, di cui lo Stato fissa il numero complessivo. I medesimi soggetti debbono ottenere anche un'autorizzazione di polizia che, ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S., «può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione». La proposta al pubblico di giochi d'azzardo senza concessione o autorizzazione di polizia è sanzionata penalmente ai sensi dell'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989. La questione concernente la compatibilità di tale normativa con gli artt. 49 e 56 TFUE è già stata affrontata e risolta positivamente dalla CGUE, che, interrogata specificatamente sul punto, con la sentenza "Biasci" del 12/09/13, ha espressamente affermato che i principi europei di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, come quella italiana, che, al fine di contrastare la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, imponga alle società interessate a esercitare attività collegate ai giochi d'azzardo l'obbligo di ottenere un'autorizzazione di polizia, in aggiunta a una concessione rilasciata dallo Stato al fine di esercitare simili attività, e che limiti il rilascio di siffatta autorizzazione segnatamente ai richiedenti che già sono in possesso di una simile concessione. La Corte di Giustizia è pervenuta a tale conclusione sul rilievo per cui l'obbiettivo perseguito dalla normativa italiana, attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d'azzardo, è idoneo a giustificare restrizioni alle libertà fondamentali, purché tali restrizioni soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici (punto 23 sentenza Biasci). Ciò posto, rispetto all'obbiettivo perseguito dal legislatore italiano, la CGUE ha ritenuto non sproporzionata in sé la circostanza che un operatore debba disporre sia di una concessione sia di un'autorizzazione di polizia per poter accedere al mercato di cui trattasi (punto 27 sentenza Biasci). Tuttavia - ha proseguito la Corte - poiché le autorizzazioni di polizia sono rilasciate unicamente ai titolari di una concessione, irregolarità commesse nell'ambito della procedura di concessione di queste ultime vizierebbero anche la procedura di rilascio di autorizzazioni di polizia, perciò la mancanza di autorizzazione di P.S. non potrà essere addebitata a soggetti che non siano riusciti a ottenere tali autorizzazioni per il fatto di non aver potuto conseguire l'attribuzione di una concessione in violazione del diritto dell'Unione (punto 28 sentenza Biasci). La stessa Corte, con un precedente arresto (sentenza 16 febbraio 2012, Costa-Cifone, C-72/10 e C-77/10), ha affermato che quando una società estera svolge attività di gestione e raccolta delle scommesse in Italia esclusivamente attraverso CTD - ossia locali aperti al pubblico gestiti da operatori indipendenti contrattualmente legati alla società estera, nei quali gli scommettitori possono concludere scommesse sportive per via telematica accedendo direttamente al server della società ubicata in un altro Stato membro - grava sul bookmaker comunitario l'obbligo di ottenere una concessione per l'esercizio di attività di raccolta e di gestione delle scommesse in Italia, ciò che permetterebbe ai CTD di esercitare le loro attività. In relazione a tale situazione, la CGUE ha chiarito che, in ossequio agli artt. 43 e 49 CE, non possono essere applicate sanzioni per l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell'Unione. 1.2. Tanto premesso, deve osservarsi, per quanto rileva nel caso di specie, che questa Corte è intervenuta sul tema dell'esercizio abusivo di attività di gioco o scommessa, affermando il principio - ormai largamente consolidato - , secondo cui qualora l'agente non si sia limitato alla mera trasmissione delle scommesse effettuate dai clienti ad un allibratore straniero, ma abbia posto in essere la condotta di cui all'art. 4, comma 4 bis, L. 401/1989 attraverso un'attività di intermediazione e raccolta diretta delle scommesse, rimane escluso ogni profilo discriminatorio nella partecipazione dell'allibratore straniero alle gare, dovendo escludersi la sussistenza di una ipotesi di servizio transfrontaliero "puro" offerto dall'operatore estero, sì che l'attività di esercizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano (in tal senso, Sez.3, n.55329 del 16/07/2018 - 28/11/2018, Gambuzza, Rv. 275179 - 01; Sez.3, n.889 del 28/06/2017- dep.12/01/2018, Della Mura, Rv 271977-01; Sez.3, n.44381 del 15/09/2016 - dep.20/10/2016, Savastano, Rv.269282-01; Sez.3 n.19248 del 8/03/2012 - dep. 21/05/2012, [OSCURATO:PERSONA] e altro, Rv.252623-01). Pertanto, quando il gestore di un centro scommesse italiano affiliato a un bookmaker straniero mette a disposizione dei clienti il proprio conto-gioco, consentendo la giocata senza far risultare chi la abbia realmente effettuata, il suo legame con detto bookmaker diviene irrilevante, configurandosi come una mera occasione per l'esercizio illecito della raccolta di scommesse (Sez.3, n.18590 del 9/01/2019-dep.3/05/2019, § 3.2 del Considerato in diritto). Tanto si è verificato nella specie, atteso che la prova dell'illecita attività di intermediazione svolta dal ricorrente per conto dell'allibratore straniero risulta pacificamente dalla sentenza impugnata, laddove si dà atto che "l'imputato accettava le scommesse su un conto proprio e non riconducibile alla società principale estera" (pag 6 della sentenza impugnata). Del resto, anche dall'atto di impugnazione proposto in sede di legittimità (p.20) si ricava che il ricorrente, oltre a svolgere attività di promozione e commercializzazione in favore del bookmaker comunitario - favorendo l'apertura di un "conto-gioco" e creando così un rapporto diretto tra scommettitore e bookmaker - svolgeva anche attività di intermediazione telematica, diretta alla raccolta delle scommesse c.d. anonime, ossia di coloro che non avevano un conto- gioco personale. Pacifica, poi, è la circostanza che il ricorrente era sfornito della autorizzazione ex art. 88 TULPS, necessaria per l'esercizio di un'attività di intermediazione nel settore delle scommesse. Conseguentemente, le vicende della Sogno di Tolosa LTD e le discriminazioni che questa avrebbe subito - peraltro indicate in maniera del tutto generiche in ricorso - quand'anche accertate, sarebbero del tutto irrilevanti nel caso di specie, in quanto l'attività di esercizio di raccolta di scommesse e la conseguente necessità di titolo autorizzativo vanno individuate direttamente in capo all'operatore italiano. Conferma ciò la circostanza per cui l'attività di intermediazione nella raccolta delle scommesse, oltre a poter configurare reato ex art. 4, comma 4 bis, L.401/1989 - anche quando è posta in essere per conto di un concessionario autorizzato - è espressamente vietata, in ogni sua forma, dall'art.2, comma 5, del regolamento disciplinante le scommesse di cui al D.M. n.111/2006. Dunque, la raccolta di scommesse, anche quando ha luogo mediante strumenti telematici, può avvenire lecitamente solo se posta in essere da parte di soggetti titolari di concessione, non essendo ammesso che soggetti terzi raccolgano le scommesse per conto di concessionari o titolari di reti svolgendo una mera intermediazione (Sez.3, n.889 del 28/06/2017-dep.12/01/2018, Della Mura, in motivazione §8). Nella specie, in definitiva, la decisione non verte sulla discriminazione dell'allibratore straniero, come sembrerebbe desumersi dall'insistenza del ricorso per cassazione sulla giurisprudenza sovranazionale, quanto piuttosto sulla mancanza delle autorizzazioni di legge e sull'esercizio di un'attività abusiva d'intermediazione delle scommesse, che rende irrilevante il rapporto intercorrente fra il centro italiano di raccolta delle scommesse e l'allibratore straniero, costituendo una mera occasione della condotta illecita imputabile esclusivamente all'operatore italiano (cfr. anche Sez. 3, n. 25439 del 09/07/2020, Castelli, Rv. 279869-01). 1.3. Quanto all'elemento soggettivo del reato, la censura è generica e manifestamente infondata Va ricordato che, secondo il costante orientamento di questa Corte di Cassazione, il "dovere di informazione", attraverso l'espletamento di qualsiasi utile accertamento per conseguire la conoscenza della legislazione vigente in materia, è particolarmente rigoroso per coloro che svolgono professionalmente una determinata attività, i quali dunque rispondono dell'illecito anche in virtù di una "culpa levis" nello svolgimento dell'indagine giuridica. Per l'affermazione della scusabilità dell'ignoranza occorre, infatti, che da un comportamento positivo degli organi amministrativi o da un complessivo pacifico orientamento giurisprudenziale, l'agente abbia tratto il convincimento della correttezza dell'interpretazione normativa e, conseguentemente, della liceità del comportamento tenuto (per tutte: S.U., n.854 del 10/06/1994 - dep. 18/07/1994, P.G. in proc. Calzetta, Rv.197885). Conseguentemente, grava su chi intende svolgere un'attività commerciale l'obbligo di acquisire preventivamente conoscenza della normativa applicabile in quel settore, sicché, qualora deduca la propria buona fede, non può limitarsi ad affermare l'incertezza derivante da contrastanti orientamenti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione della norma, la quale non abilita da sola ad invocare la condizione soggettiva d'ignoranza evitabile della legge penale. Piuttosto, il dubbio sulla liceità o meno della condotta deve indurre il soggetto ad un atteggiamento più attento fino cioè, secondo quanto affermato dalla sent. n.364 del 1988 della Corte Costituzionale, all'astensione dall'azione se, nonostante tutte le informazioni assunte, permanga incertezza sulla liceità o meno dell'azione stessa, dato che il dubbio, non essendo equiparabile allo stato d'inevitabile ed invincibile ignoranza, è inidoneo ad escludere la consapevolezza dell'illiceità (Sez. 2, n. 46669 del 13/11/11, P.G. in proc. [OSCURATO:PERSONA], Rv.252197). Nella specie, va ribadito che la giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che, in caso di attività di intermediazione e raccolta diretta delle scommesse per conto di un allibratore straniero, la necessità di titolo autorizzativo va individuata direttamente in capo all'operatore italiano. Non si verte, quindi, in una situazione di ignoranza inevitabile anche perché, quand'anche fosse rimasto in capo al ricorrente qualche dubbio in ordine ai titoli necessari per lo svolgimento della propria attività, gravava comunque sullo stesso, in veste di soggetto che svolge professionalmente un'attività commerciale, l'obbligo rigoroso di informazione. 1.4. Generica è la censura avente ad oggetto l'applicazione dell'art. 1 comma 644 lett. e) I n. 190/2014, risultando la doglianza priva di confronto critico con le argomentazioni della sentenza impugnata, che ha evidenziato come sia risultato accertato che la società avesse iniziato ad operare solo nell'anno 2017 e che, quindi, non poteva trovare applicazione la disciplina di cui ai commi 643 e 644 della legge di stabilità 2014. Il motivo, quindi, prospetta deduzioni del tutto generiche, che non si confrontano specificamente con le argomentazioni svolte (p. 5) nella sentenza impugnata, confronto doveroso per l'ammissibilità dell'impugnazione, ex art. 581 cod.proc.pen., perché la sua funzione tipica è quella della critica argomentata avverso il provvedimento oggetto di ricorso (Sez.6, n.20377 del 11/03/2009, Rv.243838; Sez.6, n.22445 del 08/05/2009, Rv.244181). 1.5. La manifesta infondatezza e l'inammissibilità per genericità delle doglianze proposte rende non rilevanti la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 643 I n. 190/2014 e la richiesta alla Corte di Giustizia europea di fornire una chiara ed univoca interpretazione degli artt. 49 e 56 TFUE, richieste peraltro, formulate in termini del tutto generici. 2. Il quinto motivo di ricorso è manifestamente infondato. Dalla lettura sentenza impugnata emerge che con la sentenza di primo grado, integralmente confermata in sede di appello, è stato concessa all'imputato il beneficio della sospensione condizionale della pena. 3. Consegue, pertanto, la declaratoria di inammissibilità del ricorso. 4. Essendo il ricorso inammissibile e, in base al disposto dell'art. 616 cod. proc. pen, non ravvisandosi assenza di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte Cost. sent. n. 186 del 13.6.2000), alla condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento consegue quella al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura, ritenuta equa, indicata in d