Cassazione n. 10586/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 29063-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] SERVIZI - [OSCURATO:PERSONA] 03341820276, in persona del Direttore Generale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 34/B scala A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente- avverso la sentenza n. 2128/2020 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 28/08/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 30/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. considerato che: [OSCURATO:SOCIETA]. (poi [OSCURATO:SOCIETA].) con ricorso ex art. 702-bis c.p.c. adì il Tribunale di Venezia chiedendo la condanna di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito indicata, per brevità, [OSCURATO:SOCIETA].) alla restituzione degli importi corrisposti a titolo di IVA sulla TIA1, pari complessivamente ad euro 20.584,64, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di pagamento delle singole fatture al saldo, sul rilievo che la TIA1 fosse da considerare non corrispettivo dei servizi ma tributo e, come tale, non assoggettabile alla predetta imposta; si costituì [OSCURATO:SOCIETA]. eccependo: l'insussistenza di un indebito, in quanto la ricorrente, essendo soggetto IVA, avrebbe detratto l'imposta in parola pagata sulla TIA1 di cui aveva chiesto la restituzione dall'IVA riscossa sulle vendite; la prescrizione quinquennale ex art. 2948, n. 4, c.c. della pretesa della ricorrente; l'insussistenza dei presupposti per il riconoscimento di interessi e rivalutazione monetaria dalla data del pagamento; il Tribunale adito, con ordinanza ex art. 702-ter c.p.c. in data 23 dicembre 2016, pronunciata nel procedimento NRG 2413/2016, qualificata la domanda come ripetizione di indebito, rigettata l'eccezione di prescrizione e riconosciuta come non dovuta VIVA sulla TIA1 alla luce della sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 5078 del 15/03/2016, condannò la resistente a restituire alla Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -2- ricorrente la somma di euro 20.584,64, oltre interessi dalla domanda al saldo effettivo nonché alle spese di lite; avverso tale ordinanza [OSCURATO:SOCIETA]. propose impugnazione, della quale la parte appellata chiese il rigetto; la Corte di appello di Venezia, con sentenza n. 2128/2020, pubblicata il 28 agosto 2020, rigettò il gravame e condannò l'appellante alle spese di quel grado; avverso la sentenza della Corte territoriale [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo; [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:SOCIETA].) ha resistito con controricorso; la proposta del relatore è stata ritualmente comunicata, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ.; sia la ricorrente che la controricorrente hanno depositato memorie; rilevato che: va disattesa l'eccezione sollevata nelle memorie dalla ricorrente, sul rilievo che «la proposizione del controricorso» sarebbe «avvenuta in modo invalido» per essere stato il predetto atto sottoscritto dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], iscritta all'Albo di cui all'art. 33 del r.d.l. n. 1578 del 1933 e notificato a mezzo posta elettronica certificata dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], non iscritto al predetto albo; al riguardo si osserva che qualora il mandato alle liti venga conferito - come nella specie - a più difensori, ciascuno di essi, in difetto di un'espressa ed inequivoca volontà della parte circa il carattere congiuntivo, e non disgiuntivo, del mandato medesimo, ha pieni poteri di rappresentanza processuale, con la conseguenza che, in caso di procura speciale per ricorrere per cassazione (o per resistere al ricorso per cassazione), il ricorso (o il controricorso) è Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -3- validamente proposto anche se sottoscritto da uno solo di essi ed anche se l'altro avvocato non sia iscritto nell'albo speciale, in ossequio al principio di conservazione dell'atto per raggiungimento dello scopo nonché alle regole sul mandato con rappresentanza, mentre, per quanto attiene all'autenticazione della sottoscrizione, essa deve ritenersi possibile anche se effettuata soltanto da uno dei difensori designati, poiché l'art. 1712, comma 1, c.c., esige l'accettazione di tutti i mandanti soltanto nel caso di mandato congiuntivo (Cass. 20/06/2017, n. 15174; v. anche Cass.17/04/2013, n. 9363); inoltre, la notificazione del controricorso effettuata con le già indicate modalità non può ritenersi inesistente alla luce del principio affermato da Cass., sez. un., 20/07/2016, n. 14916, secondo cui l'inesistenza della notificazione del ricorso per cassazione è configurabile, in base ai principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità; tali elementi consistono: a) nell'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, "ex lege", eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l'atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta; ed invero l'avvocato non cassazionista che effettua la notifica a mezzo pec esercita un potere astrattamente Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -4- riconosciutogli dalla legge, da ritenersi, quindi «esistente e individuabile», sicché tutte le questioni inerenti alle condizioni che devono ricorrere affinché quel potere possa dirsi validamente esercitato attengono alla conformità della notificazione rispetto al modello legale; la notificazione eseguita dal difensore, in assenza delle condizioni oggettive e soggettive previste dalla legge, è dunque nulla, così come peraltro previsto dall'art. 11 della stessa legge n. 53/1994, e non inesistente; nel caso di specie, pertanto, pur non risultando il predetto avvocato iscritto al già richiamato albo, è da escludere l'eccepita inammissibilità del controricorso notificato dal predetto in quanto «il principio, sancito in via generale dall'articolo 156 del codice di rito, secondo cui la nullità non può essere mai pronunciata se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato, vale anche per le notificazioni, in relazione alle quali - pertanto - la nullità non può essere dichiarata tutte le volte che l'atto, malgrado l'irritualità della notificazione, sia venuto a conoscenza del destinatario» (Cass., sez. un., 18/04/2016, n. 7665 e Cass., sez. un., 28/09/2018, n. 23620; v. anche Cass., ord., 7/06/2018, n. 14840 e Cass., ord., n. 11466 del 15/06/2020), e ciò, nel caso in esame, trova conferma proprio nella memoria della parte ricorrente in cui è stata sollevata l'eccezione in scrutinio; con l'unico motivo di ricorso si denuncia «Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2033 c. c. e 19 del d.P.R. 5633 del 1972 e comunque della normativa concernente la detrazione dell'IVA, in relazione all'art. 360, c. 1, n. 3), c.p.c., per avere la sentenza impugnata erroneamente escluso che la detrazione dell'IVA pagata sulla tariffa di igiene ambientale di cui all'art. 49 del d.lgs. n. 22/1997, detrazione effettuata e non esclusa dall'Amministrazione, faccia venir meno la natura di pagamento rilevante ai sensi dell'art. Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -5- 2033 c.c. del pagamento di tale IVA e/o comunque precluda la ripetibilità della stessa IVA»; il motivo di ricorso è inammissibile ai sensi dell'art. 360-bis, c.p.c. (Cass., sez. un., 21/03/2017, n. 7155); in tema di IVA, infatti, questa Corte ha chiarito che, ai sensi dell'art. 19 del d.P.R. n. 633 del 1972 e in conformità con l'art. 17 della direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE, nonché con gli artt. 167 e 63 della successiva direttiva del Consiglio del 28 novembre 2006 n. 2006/112/CE, non è ammessa la detrazione dell'imposta pagata a monte per l'acquisto o l'importazione di beni o servizi - ovvero per conseguire la prestazione di servizi necessari all'impresa - per il solo fatto che tali operazioni attengano all'oggetto dell'impresa stessa e siano fatturate, poiché è, invece, indispensabile che esse siano effettivamente assoggettabili all'IVA, nella misura dovuta, sicché, ove l'operazione sia stata erroneamente assoggettata all'IVA, restano privi di fondamento il pagamento dell'imposta da parte del cedente, la rivalsa da costui effettuata nei confronti del cessionario e la detrazione da quest'ultimo operata nella sua dichiarazione IVA, con la conseguenza che il cedente ha diritto di chiedere all'amministrazione il rimborso dell'IVA, il cessionario ha diritto di chiedere al cedente la restituzione dell'IVA versata in via di rivalsa, e l'amministrazione ha il potere-dovere di escludere la detrazione dell'IVA pagata in rivalsa dalla dichiarazione IVA presentata dal cessionario (Cass., 13/06/2018, n. 15536, in cui si richiama la pregressa giurisprudenza conforme; v., ex multis, Cass., 17/02/2019, n. 4874, Cass., 24/01/2020, n. 1642); stante quanto appena evidenziato, non rileva che l'amministrazione non abbia previamente proceduto a rettifica negando la detrazione, posto che: a) il pagamento indebito dev'essere come visto "neutralizzato" in modo circolare, coerentemente al regime dell'imposta in questione; Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -6- b) nessuna rettifica potrebbe farsi a fronte di un pagamento del tributo effettuato in ragione della rivalsa, mentre è a séguito della pronuncia in scrutinio che dovrà, invece, procedersi alla richiamata neutralizzazione; VIVA sulla c.d. TIA 1 non è dovuta trattandosi di tributo (v., Cass., sez. un., 15/03/2016, n. 5078; Cass., sez. un., 10/04/2018, n. 8822; v. anche, in motivazione, Cass., sez. un., 7/05/2020, n. 8631 e n. 8632; Cass., ord. 8/05/2020, n. 8652), come non più in discussione neppure tra le parti dell'odierno giudizio, sicché la pretesa restitutoria è stata correttamente ritenuta fondata; è stato argomentato che il rapporto qui in questione è quello tra cedente e cessionario e non quello tra fisco e contribuente; l'osservazione non è dirimente, poiché, come appena visto, l'erroneo assoggettamento a IVA esclude la sussistenza di base legale per il relativo pagamento, per la rivalsa e per la detrazione, proprio in applicazione della circolarità correlata alla neutralità dell'imposta indiretta in parola, sicché non vi è all'evidenza alcun dubbio anche sulla conformità della ricostruzione alla sopra richiamata normativa comunitaria, così come sul rispetto dei principi di ragionevolezza e pari trattamento; il Collegio ritiene quindi di riaffermare l'orientamento esposto, e fatto proprio da molteplici precedenti specifici, senza che possa ostare il recente precedente però isolato di Cass., 11/02/2020, n. 12927, secondo cui la neutralità dell'imposta verrebbe meno in ipotesi di perdita del gettito fiscale, che, per converso, non si ritiene possa incidere sulla complessiva disciplina, posto che all'esclusione della sussistenza del tributo, giudizialmente accertata, non può che seguire il ripristino delle corrette posizioni (V. Cass., ord., 11/03/2021, n. 6942; Cass., ord., 18/03/2021, n. 7612); la memoria depositata dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 380-bis, comma secondo, c.p.c., non offre argomenti sostanzialmente nuovi o Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -7- ulteriori rispetti a quelli già esaminati dalla giurisprudenza richiamata o che possano indurre a rivederne il consolidato orientamento; non sussistono le condizioni per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, che è stato sollecitato dalla ricorrente, riferendosi la presente controversia ai soli rapporti tra privati; alla luce di quanto sopra evidenziato, va dichiarata l'inammissibilità del ricorso; le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, con distrazione ex art. 93 c.p.c. in favore del solo avv. [OSCURATO:PERSONA], antistatario, non risultando l'altro difensore iscritto nell'albo degli avvocati cassazionisti (v. Cass., ord., 11/05/2017, n. 11601 Cass. 17/04/2008 n. 10104); non ricorrono i presupposti per l'accoglimento dell'istanza proposta dalla controricorrente ex art. 96, terzo comma, c.p.c.; va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello eventualmente dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13 (Cass., sez. un., 20/02/2020, n. 4315); P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro 1.800,00 per compensi, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge, disponendo la distrazione di dette spese ex art. 93 c.p.c. in favore del solo avv. [OSCURATO:PERSONA], antistatario; ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, Ric. 2020 n. 29063 sez. M3 - ud. 30-11-2021 -8- comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, se dovuto, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello eventualmente dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Sesta Civile - 3 della