Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2007
ECLI:EU:T:2007:384
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Causa T‑109/06
[OSCURATO:PERSONA], SA e [OSCURATO:PERSONA] plc
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA] europee
«Ricorso di annullamento — Direttiva 2002/21/CE — Lettera di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] — Art. 7 della direttiva 2002/21 — Atto non impugnabile — Atto privo di incidenza diretta — Irricevibilità»
Massime dell’ordinanza
1.
Ricorso di annullamento — Atti impugnabili — Nozione — Atti che producono effetti giuridici vincolanti
[Art. 230 CE; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2002/21, artt. 7, nn. 2‑5, 8, n. 3, lett. d), e 16, n. 4]
2.
Ricorso di annullamento — Atti impugnabili
(Art. 230 CE; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2002/21, art. 7, nn. 3 e 4)
3.
Ricorso di annullamento — Persone fisiche o giuridiche — Atti che le riguardano direttamente e individualmente — Incidenza
diretta — Criteri
(Art. 230, quarto comma, CE; direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2002/21, art. 7, nn. 3 e 5)
1.
Costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un ricorso di annullamento, ai sensi dell’art. 230 CE, indipendentemente
dal modo in cui sono adottati, i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici vincolanti idonei a incidere sugli interessi
del ricorrente, modificando in misura rilevante la situazione giuridica di questo.
Tale situazione non si verifica nel caso di una lettera di osservazioni in ordine ad un progetto di provvedimento nazionale
inviata dalla [OSCURATO:PERSONA] ad un’autorità di regolamentazione nazionale (ARN) a norma dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21,
che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica.
Infatti, in primo luogo, da un lato, se è pur vero che la direttiva 2002/21 attribuisce alla [OSCURATO:PERSONA] un ruolo importante
nell’ambito delle procedure dirette a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo in tutta la [OSCURATO:PERSONA], resta
il fatto che, a termini dell’art. 7, n. 2, e dell’art. 8, n. 3, lett. d), della direttiva stessa, le ARN vigilano sull’applicazione
coerente del quadro normativo, cooperando, in modo trasparente, tra di loro e con la [OSCURATO:PERSONA]. Le ARN detengono quindi
parimenti una responsabilità chiave per garantire l’applicazione coerente del quadro normativo nella [OSCURATO:PERSONA] sulla base di
una cooperazione con la [OSCURATO:PERSONA] e con le altre ARN. Dall’altro, l’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21 non prevede alcuna
prevalenza delle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] rispetto a quelle formulate dalle altre ARN. Pertanto, nel caso in cui le
osservazioni di un’ARN e della [OSCURATO:PERSONA] fossero contraddittorie, l’ARN notificante non violerebbe il citato art. 7, n. 5,
qualora, in esito ad un attento esame delle singole osservazioni, seguisse l’impostazione suggerita dall’altra ARN e non quella
proposta dalla [OSCURATO:PERSONA].
In secondo luogo, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] possa avviare, in presenza dei requisiti indicati dall’art. 7, n. 4, della direttiva
2002/21, la seconda fase del procedimento da cui può scaturire una decisione di veto, non implica peraltro che sia la comunicazione
di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 7, n. 3, della direttiva medesima a conferire all’ARN interessata il diritto di
adottare la misura nazionale prevista. Infatti, l’art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21 autorizza direttamente l’ARN interessata
ad adottare la misura di cui trattasi, considerato che essa prevede che un’ARN che accerti che un mercato non è effettivamente
concorrenziale individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato e impone a tali imprese gli appropriati
specifici obblighi di regolamentazione.
In terzo luogo, tenuto conto del ruolo consultivo attribuito alla [OSCURATO:PERSONA] e alle altre ARN nell’ambito del procedimento
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, una comunicazione di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi della detta disposizione
costituisce un atto comunitario preparatorio nell’ambito del procedimento che conduce all’adozione di una misura nazionale
da parte dell’ARN interessata e tali atti non possono costituire oggetto di autonomo ricorso di annullamento.
(v. punti 69, 92-93, 95-97)
2.
Anche se l’esercizio effettivo del diritto di veto, previsto dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, che istituisce un
quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, fa sorgere effetti giuridici vincolanti in
quanto l’autorità di regolamentazione nazionale (ARN) interessata non sarebbe più autorizzata a adottare la misura prevista,
il mancato esercizio del diritto di veto è assimilabile alla mancata adozione di una decisione che non fa sorgere un effetto
giuridico vincolante. Ne consegue che, laddove la [OSCURATO:PERSONA] si limiti a formulare osservazioni a norma dell’art. 7, n. 3,
della citata direttiva e non eserciti il proprio diritto di veto previsto dal menzionato art. 7, n. 4, l’intervento della
[OSCURATO:PERSONA] resta privo di effetti giuridici vincolanti. Laddove l’ARN decida di adottare la misura nazionale, gli effetti
giuridici vincolanti che scaturiscono da tale misura sono riconducibili all’ARN de qua e non alle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA]
ovvero al mancato avvio del procedimento ex art. 7, n. 4.
(v. punti 105-106)
3.
Per incidere su una persona fisica o giuridica, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, il provvedimento comunitario contestato
deve produrre direttamente effetti sulla sua situazione giuridica e la sua applicazione deve avere carattere meramente automatico
e derivare dalla sola normativa comunitaria, senza intervento di altre norme intermedie. Ciò avviene, segnatamente, nel caso
in cui la possibilità per i destinatari di non dare seguito a tale provvedimento sia puramente teorica, in quanto la loro
volontà di trarre conseguenze conformi a quest’ultimo è fuori dubbio.
Orbene, tale ipotesi non ricorre nel caso di una lettera di osservazioni in ordine ad un progetto di provvedimento nazionale
inviata dalla [OSCURATO:PERSONA] ad un’autorità di regolamentazione nazionale (ARN) a norma dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21,
che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, tenuto conto del ruolo centrale
svolto dalle ARN al fine di conseguire gli obiettivi della citata direttiva. Quella prevista dalla detta disposizione costituisce,
infatti, una procedura di consultazione e di cooperazione tra le ARN e la [OSCURATO:PERSONA] nell’ambito del quale non solo la [OSCURATO:PERSONA],
bensì parimenti le altre ARN possono formulare, a termini di tale disposizione, osservazioni su un progetto di misura notificato.
Sebbene, a norma dell’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21, un’ANR debba tenere «nel massimo conto le osservazioni delle
altre [ARN] e della [OSCURATO:PERSONA]», essa dispone di un ampio margine di manovra per determinare il contenuto della misura finale,
in modo che l’atto comunitario fondato sul citato art. 7, n. 3, non può essere considerato direttamente produttivo di effetti
sulla situazione giuridica delle imprese interessate.
(v. punti 158-160)
ORDINANZA DEL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
12 dicembre 2007 (
*
)
«Ricorso di annullamento – Direttiva 2002/21/CE – Trasmissione di osservazioni da parte della [OSCURATO:PERSONA] – Art. 7 della direttiva 2002/21 – Atto non impugnabile – Atto privo di incidenza diretta – Irricevibilità»
Nella causa T‑109/06,
[OSCURATO:PERSONA], SA,
con sede in Madrid (Spagna),
[OSCURATO:PERSONA] plc,
con sede in Newbury, Berkshire ([OSCURATO:PERSONA]),
rappresentate dagli avv. J. Flynn, QC, E. McKnight e K. Fountoukakos‑Kyriakakos, solicitors,
ricorrenti,
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA] europee,
rappresentata dal sig. M. Shotter e dalla sig.ra K.Mojzesowicz, in qualità di agenti,
convenuta,
sostenuta dal
[OSCURATO:PERSONA] di Spagna,
rappresentato dall’avv. M. [OSCURATO:PERSONA], abogado del Estado,
interveniente,
avente ad oggetto la domanda di annullamento della pretesa decisione contenuta nella comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] 30 gennaio
2006 indirizzata alla Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva del Parlamento
europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione
elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33),
[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] (Quinta Sezione),
composto dal sig. M. [OSCURATO:PERSONA], presidente, dalle sig.re M.E. [OSCURATO:PERSONA] e K. Jürimäe, giudici,
cancelliere: sig. E. Coulon
ha pronunciato la seguente
Ordinanza
[OSCURATO:PERSONA] normativo
1.
Direttiva 2002/21/CE
1
Il 7 marzo 2002 il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’Unione europea hanno emanato la direttiva 2002/21/CE, che istituisce
un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU L 108, pag. 33). La
detta direttiva istituisce, a termini dell’art. 1, n. 1, della medesima, «un quadro normativo armonizzato per la disciplina
dei servizi di comunicazione elettronica, (...) e delle risorse e servizi correlati, definisce le funzioni delle autorità
nazionali di regolamentazione ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo
nella [OSCURATO:PERSONA]».
2
Il successivo art. 4 prevede il diritto di ricorso contro le decisioni emanate dalle autorità di regolamentazione nazionali
(in prosieguo: le «ARN») esponendo quanto segue:
«1. [OSCURATO:PERSONA] membri prevedono, a livello nazionale, meccanismi efficienti che permettano a qualunque utente e a qualunque
impresa che fornisce reti e/o servizi di comunicazione elettronica, che siano interessati dalla decisione di una [ARN], di
ricorrere contro detta decisione dinanzi ad un organo di ricorso, indipendente dalle parti coinvolte. Tale organo, che può
essere un tribunale, è in possesso di competenze adeguate e tali da consentirgli di assolvere le sue funzioni. [OSCURATO:PERSONA] membri
garantiscono che il merito del caso sia tenuto in debita considerazione e che vi sia un efficace meccanismo di ricorso. In
attesa dell’esito di un eventuale ricorso, resta in vigore la decisione dell’ [ARN], a meno che l’organo di ricorso non decida
altrimenti.
2. Le decisioni degli organi competenti a conoscere dei ricorsi, di cui al paragrafo 1, che non siano organi giurisdizionali
sono comunque sempre motivate per iscritto. In tal caso, inoltre, le decisioni sono impugnabili dinanzi a una giurisdizione
ai sensi dell’articolo 234 del trattato».
3
Ai sensi dell’art. 5, n. 2, della direttiva 2002/21, «[g]li [OSCURATO:PERSONA] membri provvedono affinché le [ARN] forniscano alla [OSCURATO:PERSONA],
su richiesta motivata, le informazioni che le sono necessarie per assolvere i compiti che il trattato le conferisce».
4
Il successivo art. 6, intitolato «Meccanismo di consultazione e di trasparenza», così dispone:
«Salvo nei casi che rientrano nel campo di applicazione dell’art. 7, paragrafo 6, o 20 o 21, gli [OSCURATO:PERSONA] membri provvedono affinché
le [ARN], quando intendono adottare misure in applicazione della presente direttiva (...) che abbiano un impatto rilevante
sul relativo mercato, diano alle parti interessate la possibilità di presentare le proprie osservazioni sul progetto di misure
entro un termine ragionevole (...)».
5
Il successivo art. 7, intitolato «Consolidamento del mercato interno per le comunicazioni elettroniche», così recita:
«1. Le [ARN], nell’esercizio delle funzioni indicate nella presente direttiva (...), tengono nella massima considerazione
gli obiettivi di cui all’articolo 8, nella misura in cui concernono il funzionamento del mercato interno.
2. Le [ARN] contribuiscono allo sviluppo del mercato interno cooperando in modo trasparente tra di loro e con la [OSCURATO:PERSONA]
al fine di assicurare la piena applicazione, in tutti gli [OSCURATO:PERSONA] membri, delle disposizioni della presente direttiva (...).
A tale scopo cercano in particolare di pervenire ad un accordo sui tipi di strumenti e sulle soluzioni più adeguate da utilizzare
nell’affrontare determinati tipi di situazioni nel contesto del mercato.
3. Oltre alla consultazione di cui all’articolo 6, qualora un’[ARN] intenda adottare una misura che:
a) rientri nell’ambito di applicazioni degli articoli 15 o 16 della presente direttiva (…), e
b) influenzi gli scambi tra [OSCURATO:PERSONA] membri,
essa rende nel contempo accessibile il progetto di misura alla [OSCURATO:PERSONA] e alle [ARN] di altri [OSCURATO:PERSONA] membri, insieme alla
motivazione su cui la misura si basa (...), e ne informa la [OSCURATO:PERSONA] e le altre [ARN]. Le [ARN] e la [OSCURATO:PERSONA] possono
trasmettere le proprie osservazioni all’autorità nazionale di regolamentazione di cui trattasi entro il termine di un mese
o entro il termine di cui all’articolo 6, se tale termine è più lungo. Il periodo di un mese non può essere prorogato.
4. Quando la misura prevista di cui al paragrafo 3 mira a:
a) identificare un mercato rilevante differente da quelli previsti dalla raccomandazione ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1;
o
b) decidere sulla designazione o meno di imprese che detengono, individualmente o congiuntamente ad altre, un potere di mercato
significativo, ai sensi dell’articolo 16, paragrafi (...), 4 o 5,
e tale misura influenzi gli scambi commerciali tra [OSCURATO:PERSONA] membri e la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato all’[ARN] che il progetto di
misura creerebbe una barriera al mercato unico o dubita seriamente della sua compatibilità con il diritto comunitario e in
particolare con gli obiettivi di cui all’articolo 8, il progetto di misura non può essere adottato per ulteriori due mesi.
Tale periodo non può essere prolungato. Entro tale periodo la [OSCURATO:PERSONA] può, nel rispetto della procedura di cui all’articolo 22,
paragrafo 2, adottare una decisione con cui si richieda all’[ARN] interessata di ritirare il progetto di misura. La decisione
è accompagnata da un’analisi dettagliata e obiettiva dei motivi per i quali la [OSCURATO:PERSONA] considera che il progetto di misura
non debba essere adottato, congiuntamente con proposte specifiche volte a emendare il progetto di misura.
5. L’[ARN] interessata tiene nel massimo conto le osservazioni delle altre [ARN] e della [OSCURATO:PERSONA] e può, salvo nei casi
di cui al paragrafo 4, adottare il progetto di misura risultante e, in tal caso, comunicarlo alla [OSCURATO:PERSONA].
6. In circostanze straordinarie l’[ARN], ove ritenga che sussistano urgenti motivi di agire, in deroga alla procedura di cui
ai paragrafi 3 e 4, onde salvaguardare la concorrenza e tutelare gli interessi degli utenti, può adottare immediatamente adeguate
misure temporanee. Essa comunica senza indugio tali misure, esaurientemente motivate, alla [OSCURATO:PERSONA] e alle altre [ARN].
La decisione dell’[ARN] di rendere tali misure permanenti o di estendere il periodo di tempo in cui siano applicabili è soggetta
alle disposizioni dei paragrafi 3 e 4».
6
A termini dell’art. 8, n. 2, lett. b), della stessa direttiva 2002/21, le [ARN] «promuovono la concorrenza nella fornitura
delle reti di comunicazione elettronica, dei servizi di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, tra
l’altro (...) garantendo che non abbiano luogo distorsioni e restrizioni della concorrenza nel settore delle comunicazioni
elettroniche».
7
Il successivo n. 3, lett. d), del medesimo art. 8 della direttiva 2002/21 aggiunge che «le [ARN] contribuiscono allo sviluppo
del mercato interno, tra l’altro (...) collaborando tra loro e con la [OSCURATO:PERSONA] in maniera trasparente per garantire lo
sviluppo di prassi normative coerenti e l’applicazione coerente della presente direttiva (...)».
8
L’art. 14 della direttiva 2002/21 definisce la nozione di impresa che dispone di un significativo potere di mercato. A tal
riguardo il n. 2 del detto art. 14 dispone che «[s]i presume che un’impresa disponga di un significativo potere di mercato
se, individualmente o congiuntamente con altri, gode di una posizione equivalente ad una posizione dominante ossia una posizione
di forza economica tale da consentirle di comportarsi in misura notevole in modo indipendente dai concorrenti, dai clienti
e, in definitiva, dai consumatori». La stessa disposizione aggiunge che «le [ARN], nel valutare se due o più imprese godono
congiuntamente di una posizione dominante sul mercato, ottemperano alla normativa comunitaria e tengono nella massima considerazione
gli orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del rilevante potere di mercato pubblicati dalla [OSCURATO:PERSONA] a
norma dell’articolo 15».
9
L’art. 15 della direttiva 2002/21 riguarda la procedura per la definizione dei mercati. A termini del n. 1 di detto articolo,
«la [OSCURATO:PERSONA] adotta una raccomandazione avente ad oggetto i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti (in prosieguo:
la “raccomandazione”)», con la precisazione che «[l]a raccomandazione individua (...) i mercati dei prodotti e dei servizi
all’interno del settore delle comunicazioni elettroniche le cui caratteristiche siano tali da giustificare l’imposizione di
obblighi di regolamentazione» e che «[l]a [OSCURATO:PERSONA] definisce i mercati in base ai principi del diritto della concorrenza».
Il successivo n. 2 del medesimo art. 15 dispone che la «[OSCURATO:PERSONA] provvede a pubblicare orientamenti per l’analisi del mercato
e la valutazione del significativo potere di mercato (in prosieguo: gli “orientamenti”) conformi ai principi del diritto della
concorrenza entro la data di entrata in vigore della presente direttiva». Ai sensi del successivo n. 3, le [ARN] «tenendo
nel massimo conto la raccomandazione e gli orientamenti, definiscono i mercati rilevanti corrispondenti alla situazione nazionale,
in particolare mercati geografici rilevanti nel loro territorio, conformemente ai principi del diritto della concorrenza»
e «[p]rima di definire mercati che differiscono da quelli contemplati nella raccomandazione (...) applicano la procedura di
cui agli artt. 6 e 7».
10
L’art. 16 della direttiva, intitolato «Procedura per l’analisi del mercato», così recita:
«1. Non appena possibile dopo l’adozione della raccomandazione o dopo ogni suo successivo aggiornamento, le [ARN] effettuano
un’analisi dei mercati rilevanti tenendo nel massimo conto gli orientamenti. [OSCURATO:PERSONA] membri provvedono affinché questa analisi
sia effettuata, se del caso, in collaborazione con le autorità nazionali garanti della concorrenza.
(…)
4. Qualora accerti che un mercato rilevante non è effettivamente concorrenziale l’[ARN] individua le imprese che dispongono
di un significativo potere di mercato conformemente all’articolo [14] e impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi
di regolamentazione (...) ovvero mantiene in vigore o modifica tali obblighi laddove già esistano.
Nel caso dei mercati transnazionali paneuropei individuati nella decisione di cui all’articolo 15, paragrafo [4] le [ARN]
interessate effettuano congiuntamente l’analisi di mercato, tenendo nel massimo conto gli orientamenti, e si pronunciano di
concerto in merito all’imposizione, al mantenimento, alla modifica o alla revoca di obblighi di regolamentazione (...).
6. Le misure di cui ai paragrafi (…) 4 e 5 sono adottate secondo la procedura di cui agli articoli 6 e 7».
2.
Raccomandazione 2003/561/CE
11
La raccomandazione della [OSCURATO:PERSONA] 23 luglio 2003, 2003/561/CE, relativa alle notificazioni, ai termini e alle consultazioni
di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21 (GU L 190, pag. 13), prevede, al punto 6, lett. f), che la notificazione da parte
dell’ARN di un progetto di misura deve includere, all’occorrenza, «i risultati della consultazione pubblica preliminare effettuata
dall’[ARN]».
12
A termini del successivo punto 12:
«Qualora formuli osservazioni a norma dell’art. 7, paragrafo 3, della direttiva 2002/21 (...), la [OSCURATO:PERSONA] ne informa l’[ARN]
interessata per via elettronica e le pubblica sul proprio sito web».
13
Il successivo punto 14 così recita:
«14. Qualora la [OSCURATO:PERSONA], nell’applicare l’articolo 7, paragrafo 4, della direttiva 2002/21/CE (...) ritenga che un progetto
di misura creerebbe una barriera al mercato unico o abbia seri dubbi riguardo alla sua compatibilità con il diritto comunitario
ed in particolare con gli obiettivi di cui all’articolo 8 della direttiva 2002/21/CE (...) o successivi;
a) ritiri le suddette obiezioni; o
b) adotti una decisione che richieda ad un’[ARN] di ritirare il progetto di misura,
ne informa l’[ARN] interessata per via elettronica e pubblica un avviso sul proprio sito web».
14
Il punto 16 della detta raccomandazione dispone che una «[ARN] può decidere in qualunque momento di ritirare un progetto di
misura notificato; in tal caso la misura comunicata viene tolta dal registro [della [OSCURATO:PERSONA]]».
15
A termini del successivo punto 17, «[q]ualora un’[ARN] che abbia ricevuto osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] o di un’altra [ARN]
formulate a norma dell’art. 7, paragrafo 3, della direttiva 2002/21 (...) adotti il progetto di misura, su richiesta della
[OSCURATO:PERSONA], essa informa la [OSCURATO:PERSONA] e le altre [ARN] del modo in cui ha tenuto nella massima considerazione tali osservazioni».
[OSCURATO:PERSONA]
16
Le società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo, congiuntamente denominate: «[OSCURATO:PERSONA]») sono gestori di una rete
pubblica di comunicazioni mobili in Spagna nell’ambito della quale forniscono servizi di comunicazione mobile. Esistono due
altri operatori di reti mobili che esercitano la loro attività sul mercato spagnolo, vale a dire le società Telefonica e Amena.
Una licenza di utilizzazione di spettro è stata concessa alla società Xfera e questa è autorizzata ad accedere al mercato
in qualità di quarto operatore di reti mobili.
17
Il 10 agosto 2004, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (commissione del mercato delle telecomunicazioni spagnola;
in prosieguo: la «CMT») annunciava, al fine di raccogliere osservazioni da parte delle imprese operanti sul mercato, una consultazione
preliminare sui servizi al dettaglio delle chiamate in entrata e in uscita provenienti da apparecchi mobili.
18
Il 7 luglio 2005, la CMT decideva di avviare un procedimento diretto alla definizione e all’analisi del mercato delle chiamate
in entrata e in uscita nelle reti di telecomunicazioni mobili pubbliche, alla designazione degli operatori in possesso di
un significativo potere sul mercato e all’imposizione di obblighi specifici. Essa decideva parimenti di annunciare la consultazione
pubblica e di richiedere una relazione all’autorità di vigilanza spagnola in materia di concorrenza. Tale decisione veniva
pubblicata sul [OSCURATO:PERSONA] del Estado del 9 agosto 2005. La consultazione nazionale si svolgeva tra il 9 agosto e il 9
settembre 2005.
19
Il 16 settembre 2005, l’autorità spagnola in materia di concorrenza comunicava alla CMT la propria relazione relativa al procedimento
di definizione e di analisi del mercato della fornitura di chiamate in entrata e in uscita nelle reti di telecomunicazioni
mobili pubbliche.
20
Il 23 settembre 2005, la [OSCURATO:PERSONA] presentava osservazioni alla CMT.
21
Il 6 ottobre 2005, la CMT annunciava che, in considerazione della complessità del procedimento, il termine di emanazione e
di notificazione della decisione era stato prorogato di tre mesi.
22
Il 28 novembre seguente, la CMT e la [OSCURATO:PERSONA] tenevano una riunione di «prenotificazione», in occasione della quale la
CMT presentava le proprie conclusioni preliminari. I servizi della [OSCURATO:PERSONA] ponevano al riguardo una prima serie di quesiti.
23
Nel periodo compreso tra il 13 e il 23 dicembre 2005, la [OSCURATO:PERSONA] presentava osservazioni preliminari alla [OSCURATO:PERSONA].
24
Il 30 dicembre seguente la [OSCURATO:PERSONA] registrava la notificazione del progetto di misura della CMT con il riferimento ES/2005/0330,
con cui la detta autorità intendeva, in primo luogo, dichiarare che la [OSCURATO:PERSONA] e due altre società, vale a dire la Telefonica
e la Amena, detenevano congiuntamente un potere significativo sul mercato, equivalente ad una posizione dominante ai sensi
del diritto comunitario e della concorrenza, riguardo al mercato della fornitura all’ingrosso dei servizi di chiamata in ingresso
e in uscita nella rete di telecomunicazioni mobili pubbliche in Spagna e, in secondo luogo, imporre l’obbligo alla [OSCURATO:PERSONA],
nonché alla Telefonica e alla Amena, di dar seguito alle ragionevoli richieste di accesso alle loro reti e di proporre ragionevoli
condizioni per la fornitura di servizi di accesso.
25
Il 5 gennaio 2006, la [OSCURATO:PERSONA] pubblicava il progetto di misure della CMT.
26
Il 10 gennaio seguente la [OSCURATO:PERSONA] inviava alla CMT una richiesta di informazioni, a norma dell’art. 5, n. 2, della direttiva
2002/21, cui riceveva risposta da parte della medesima il 13 gennaio seguente nonché informazioni supplementari in data 18 gennaio
2006.
27
Il 13 gennaio 2006 la [OSCURATO:PERSONA] comunicava alla [OSCURATO:PERSONA] copia delle osservazioni da essa presentate dinanzi alla CMT nell’ambito
della consultazione nazionale.
28
Il 16 gennaio seguente si svolgeva una riunione tra la [OSCURATO:PERSONA] e funzionari della [OSCURATO:PERSONA] in ordine al progetto di misure
ES/2005/0330, in occasione della quale la detta società comunicava all’istituzione elementi informativi complementari. Con
telefax del giorno seguente e posta elettronica del 24 gennaio 2006 essa comunicava, inoltre, alla [OSCURATO:PERSONA] proprie osservazioni.
29
Il 26 gennaio 2006 la [OSCURATO:PERSONA] presentava domanda di accesso ai documenti in possesso della [OSCURATO:PERSONA] riguardo al progetto
di misure ES/2005/0330, in base al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 30 maggio 2001, n. 1049, relativo
all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della [OSCURATO:PERSONA] (GU L 145, pag. 43).
30
Con lettera 30 gennaio 2006, la [OSCURATO:PERSONA] trasmetteva alla CMT, a norma dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, una
lettera di osservazioni in ordine al progetto ES/2005/0330 (in prosieguo: la «lettera 30 gennaio 2006» o l’«atto impugnato»).
31
Le osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] vertevano sul rilievo, da parte della CMT, di una posizione dominante collettiva. Il primo
commento riguardava le condizioni di concorrenza sul mercato al dettaglio. Dopo aver rilevato che l’analisi della dinamica
del mercato al dettaglio effettuata dalla CMT si fondava sull’evoluzione globale della media dei corrispettivi per minuto,
la [OSCURATO:PERSONA] invitava la CMT a sorvegliare, in una futura analisi del mercato, l’evoluzione dei prezzi al dettaglio del
segmento del mercato e/o per profilo di consumatore. Essa osservava, inoltre, che il mercato al dettaglio sembrava presentare
una serie di caratteristiche strutturali che sembravano invogliare sufficientemente gli operatori a negare collettivamente
l’accesso a operatori di reti virtuali mobili.
32
In un secondo commento, concernente il punto di convergenza, la [OSCURATO:PERSONA] osservava che la CMT aveva rilevato la sussistenza
di un punto di convergenza trasparente, consistente nel diniego di accesso al mercato all’ingrosso opposto a terzi. Malgrado
la mancata individuazione, da parte della CMT, di un punto di convergenza sul mercato al dettaglio, cosa non indispensabile,
la [OSCURATO:PERSONA] riteneva plausibile, alla luce dell’allineamento delle strategie commerciali dei tre operatori di rete, che
la minima deviazione verso una concorrenza da parte di prezzi più aggressivi potesse essere facilmente individuata.
33
Il terzo commento riguardava il meccanismo di ritorsione. Riguardo al mercato all’ingrosso, la [OSCURATO:PERSONA] affermava che tale
meccanismo poteva essere attuato, ma che ulteriori elementi probatori avrebbero potuto essere forniti in ordine alla questione
se tale meccanismo potesse essere più immediato e se fosse sufficientemente energico per allineare l’impresa deviante. Quanto
al mercato al dettaglio, la [OSCURATO:PERSONA] riteneva che sussistessero, complessivamente, meccanismi credibili di ritorsione.
34
In un quarto commento la [OSCURATO:PERSONA] invitava le autorità spagnole ad individuare lo strumento per garantire un’efficace utilizzazione
dello spettro disponibile, tenuto conto del fatto che un titolare di licenza (Xfera) non aveva ancora fatto ingresso sul mercato,
pur avendo ottenuto la licenza nel 2000. Se tale titolare fosse entrato sul mercato nel 2006, sarebbe stata incombenza della
CMT seguire da vicino gli effetti sul carattere durevole della posizione dominante collettiva. [OSCURATO:PERSONA] aggiungeva che
qualsivoglia «prova concreta di evoluzioni sul mercato al dettaglio, non connesse alle misure regolamentari sul mercato pertinente,
che facessero sorgere dubbi sul carattere durevole della posizione dominante collettiva (...) renderebbe necessaria un’analisi
del mercato pertinente» e che tale analisi avrebbe dovuto essere notificata all’istituzione ai sensi dell’art. 7, n. 3, della
direttiva 2002/21.
35
[OSCURATO:PERSONA] osservava inoltre, nella lettera 30 gennaio 2006, che i chiarimenti supplementari forniti dalla CMT a seguito
della domanda di informazioni avevano svolto un ruolo determinante nella valutazione della notificazione della CMT. Conseguentemente,
quest’ultima veniva invitata a fondare il proprio provvedimento definitivo sulle informazioni disponibili più recenti.
36
[OSCURATO:PERSONA] rammentava infine, nella detta lettera 30 gennaio 2006, che «conformemente all’art. 7, n. 5, della direttiva
[2002/21], la CMT [era] tenuta a tenere in massimo conto le osservazioni formulate dalle altre ARN e dalla [OSCURATO:PERSONA]» e
che essa poteva «adottare il progetto di misure definitive e, eventualmente, comunicarlo alla [OSCURATO:PERSONA]».
37
Il 31 gennaio 2006 la [OSCURATO:PERSONA] e la CMT pubblicavano ciascuna un comunicato stampa relativo alla lettera 30 gennaio 2006.
38
Il 2 febbraio seguente la CMT emanava la decisione che approvava la definizione e l’analisi del mercato della fornitura di
chiamate in ingresso e in uscita nella rete di telecomunicazioni mobili pubbliche, la designazione degli operatori in possesso
di un significativo potere sul mercato e l’imposizione di obblighi specifici. Al n. 4 della decisione, la CMT osservava che,
ai sensi dell’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21, essa aveva tenuto «conto, nella misura del possibile, delle osservazioni
formulate dalla [OSCURATO:PERSONA] e dalle [ARN] e che essa [era] in grado di adottare il provvedimento finale che [avrebbe dovuto]
quindi notificare alla [OSCURATO:PERSONA]». Il paragrafo finale della decisione della CMT precisava che «una domanda di riesame può
essere proposta dinanzi alla [CMT] entro il termine di un mese a decorrere dal giorno seguente a quello della notificazione»
e che «la domanda di sindacato giurisdizionale può essere sottoposta direttamente alla sezione giurisdizionale della Corte
suprema, entro il termine di due mesi a decorrere dal giorno seguente a quello della notificazione».
39
Avverso la decisione della CMT, la [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso dinanzi al [OSCURATO:PERSONA] (Corte di cassazione spagnola) in
data 7 aprile 2006.
40
L’11 maggio seguente, la [OSCURATO:PERSONA] trasmetteva alla [OSCURATO:PERSONA] una decisione confermativa del diniego di accesso ai documenti
ai sensi del regolamento n. 1049/2001, facendo presente che taluni documenti di cui trattasi «costituiscono deliberazioni
interne della [OSCURATO:PERSONA] in ordine all’impostazione da seguire nel procedimento [de quo] e riguardanti direttamente le procedure
di deliberazione della [OSCURATO:PERSONA]».
Procedimento e conclusioni delle parti
41
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 12 aprile 2006, la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto il presente ricorso.
42
Con separato atto depositato presso la cancelleria del Tribunale parimenti in data 12 aprile 2006, la [OSCURATO:PERSONA] ha presentato,
a norma dell’art. 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale, domanda di procedimento accelerato, respinta con decisione
16 maggio 2006.
43
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale in data 28 giugno 2006, la [OSCURATO:PERSONA] ha sollevato eccezione di irricevibilità
ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura.
44
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 29 giugno 2006, il [OSCURATO:PERSONA] di Spagna ha chiesto di intervenire a
sostegno della [OSCURATO:PERSONA].
45
Con ordinanza del presidente della Quinta Sezione del Tribunale 6 settembre 2006 la domanda di intervento è stata accolta.
46
Nel proprio ricorso la [OSCURATO:PERSONA] chiede che il Tribunale voglia:
– annullare la decisione della [OSCURATO:PERSONA] contenuta nella lettera 30 gennaio 2006;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese sostenute dalla [OSCURATO:PERSONA] in relazione al presente procedimento.
47
Nell’eccezione di irricevibilità la [OSCURATO:PERSONA] chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso manifestamente irricevibile;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese.
48
Nella propria memoria di intervento il [OSCURATO:PERSONA] di Spagna chiede che il Tribunale voglia:
– dichiarare il ricorso irricevibile;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese.
49
Nelle proprie osservazioni sull’eccezione di irricevibilità la [OSCURATO:PERSONA] chiede che il Tribunale voglia:
– respingere l’eccezione di irricevibilità della [OSCURATO:PERSONA];
– disporre la prosecuzione del procedimento nel merito;
– condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese causate dall’eccezione di irricevibilità.
In diritto
50
A termini dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura, su richiesta di una parte, il Tribunale può pronunciarsi sull’eccezione
di irricevibilità senza impegnare la discussione nel merito. Il procedimento sulla domanda, conformemente al n. 3 dello stesso
articolo, prosegue oralmente, salvo contraria decisione del Tribunale, il quale, nella specie, ritiene di essere sufficientemente
istruito alla luce degli atti di causa e che non occorra, quindi, avviare la fase orale.
51
Occorre, anzitutto, esaminare se l’atto impugnato, nella specie, vale a dire una comunicazione effettuata sulla base dell’art. 7,
n. 3, della direttiva 2002/21, costituisca un atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE e, successivamente, se la [OSCURATO:PERSONA]
sia legittimata ad agire a norma dell’art. 230, quarto comma, CE.
1.
Sulla natura dell’atto impugnato
[OSCURATO:PERSONA] delle parti
52
[OSCURATO:PERSONA] e il [OSCURATO:PERSONA] di Spagna sostengono che l’atto impugnato non costituisca un atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE.
53
[OSCURATO:PERSONA] rammenta che, al fine di accertare se un atto produca effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi
del soggetto che questi impugna, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica, occorre tener conto della sostanza
dell’atto, laddove la forma in cui gli atti o le decisioni sono adottate resta, in linea di massima, irrilevante ai fini della
possibilità di impugnarli mediante azione di annullamento (sentenza della Corte 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. 2639, punto 9; sentenza del Tribunale 15 dicembre 2005, causa T‑33/01, Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑5897,
punto 89).
54
[OSCURATO:PERSONA] sostiene, in primo luogo, che l’atto impugnato costituisce, alla luce del suo contenuto e del contesto in cui
è stato adottato, una decisione di autorizzazione, con cui la [OSCURATO:PERSONA] ha fatto propria la misura proposta dalla CMT e
ha deciso di non passare alla seconda fase del procedimento ai sensi dell’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21. A tal riguardo
afferma che l’art. 7, nn. 3 e 4, della direttiva lascia alla [OSCURATO:PERSONA] due opzioni unicamente a seguito dell’esame di un
progetto di misura notificatole: o la [OSCURATO:PERSONA] impone all’ARN interessata l’obbligo di non adottare il progetto di misure
per due mesi ulteriori, o non impone alcuna moratoria, consentendo in tal modo alla ARN di adottare il progetto di misure.
[OSCURATO:PERSONA], nel caso in cui decida di non imporre moratorie, potrebbe tuttavia decidere di rivolgere osservazioni alla
ARN e tali osservazioni potrebbero vertere su vari punti differenti, di importanza variabile. Tuttavia, la possibilità di
formulare varie osservazioni differenti non impedirebbe che la [OSCURATO:PERSONA] si trovi dinanzi ad una scelta essenzialmente binaria:
ordinare alla ARN di non adottare il progetto di misure per due ulteriori mesi, ovvero non farlo, consentendole in tal modo
di procedere immediatamente all’adozione del progetto di misure.
55
[OSCURATO:PERSONA] rammenta che il ruolo della [OSCURATO:PERSONA] è quello di vigilare sull’applicazione uniforme della direttiva 2002/21.
Orbene, tale obiettivo potrebbe essere conseguito solamente ove la [OSCURATO:PERSONA] sia tenuta ad esaminare ogni singola notificazione
e ad adottare una decisione in ogni singola vertenza. In ogni caso, la [OSCURATO:PERSONA] stessa riconoscerebbe di prendere posizione
in ogni singolo caso. Nel termine di un mese successivo alla notificazione, la [OSCURATO:PERSONA] approverebbe il progetto di misure
ovvero deciderebbe di dare avvio alla seconda fase del procedimento.
56
Nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe proceduto alla valutazione del progetto di misura ES/2005/0330 al fine di accertare l’esistenza
di gravi dubbi quanto alla sua compatibilità con il diritto comunitario e, avendo ritenuto che tali dubbi non sussistessero,
avrebbe approvato il progetto di misura. [OSCURATO:PERSONA] avrebbe descritto il proprio ruolo in tali termini non solamente nell’atto
impugnato, bensì parimenti nel comunicato stampa 31 gennaio 2006 (IP/06/97) che accompagnava l’atto medesimo e nella propria
richiesta di informazioni complementari alla CMT successiva alla notificazione. Essa insiste sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA],
in varie altre dichiarazioni descrittive del procedimento ex art. 7 della direttiva 2002/21, ivi compreso il proprio sito
internet, avrebbe qualificato come «decisioni» tutte le comunicazioni effettuate ai sensi dell’art. 7, n. 3, della detta direttiva.
[OSCURATO:PERSONA] si richiama, inoltre, alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] 11 maggio 2006 recante diniego di accesso ai documenti
relativi al progetto di misura ES/2005/0330, che conterrebbe tali riferimenti alla «decisione» della [OSCURATO:PERSONA] e all’«iter
decisionale». Essa rileva, poi, che dalla comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato
economico e sociale e al Comitato delle regioni 6 febbraio 2006, sulle analisi di mercato effettuate in applicazione del quadro
normativo comunitario – consolidamento del mercato interno per le comunicazioni elettroniche [COM (2006) 28 def., pagg. 5
e 10], emerge che la [OSCURATO:PERSONA], che prende posizione in ordine ad ogni singola misura notificata, verifica se la valutazione
delle ARN sia conforme al diritto comunitario della concorrenza e sia sufficientemente confortata da elementi di prova. La
natura vincolante del procedimento ex art. 7 della direttiva 2002/21 e il ruolo centrale della [OSCURATO:PERSONA] nella valutazione
e verifica delle conclusioni delle ARN che effettuino notifiche risulterebbe parimenti dalla raccomandazione 2003/561 e dal
memorandum della [OSCURATO:PERSONA] 7 febbraio 2006, n. 06/59, intitolato «Comunicazioni elettroniche: il procedimento ex art. 7
e il ruolo della [OSCURATO:PERSONA] – questioni frequentemente sollevate».
57
[OSCURATO:PERSONA], richiamandosi alla sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, rileva che la descrizione che la
[OSCURATO:PERSONA] stessa fornisce del proprio ruolo e del procedimento costituisce una prova convincente in ordine alla produzione
di effetti giuridici obbligatori da parte dell’atto e della sua impugnabilità ai sensi dell’art. 230 CE (sentenza Infront
WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, punti 106 e 107). Inoltre, al pari della decisione presa nella controversia da cui
è scaturita la sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, sarebbe necessario attribuire effetti vincolanti all’atto
impugnato nella specie al fine di salvaguardare la corretta e uniforme applicazione del diritto comunitario, perseguita dalla
direttiva 2002/21. Infatti, solamente ove la [OSCURATO:PERSONA] sia tenuta a valutare ogni singolo progetto di misura notificatole
e a decidere se la misura de qua debba essere «filtrata» come incompatibile con la direttiva 2002/21 o con il diritto comunitario
il procedimento previsto dall’art. 7 potrebbe contribuire efficacemente alla corretta ed uniforme applicazione della direttiva
2002/21.
58
Quanto all’argomento relativo alla pretesa assenza di dispositivo nella lettera 30 gennaio 2006, la [OSCURATO:PERSONA] osserva che,
ai fini della determinazione se un atto sia produttivo di effetti giuridici, rileva la sostanza e non la forma dell’atto stesso
(sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, punto 110). Essa rammenta, a tal riguardo, che il Tribunale ha già
avuto modo di affermare che atti senza dispositivo formale costituiscono atti impugnabili (sentenza del Tribunale 24 marzo
1994, causa T‑3/93, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑121, punti 44 e segg.).
59
In ogni caso, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il passo dell’atto impugnato in cui la [OSCURATO:PERSONA] riproduce il testo dell’art. 7, n. 5,
della direttiva 2002/21 costituisca un dispositivo in cui, affermando che la CMT può adottare il progetto di misura finale
e decidendo, in tal modo, di non dare avvio alla seconda fase del procedimento, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe rimosso l’unico ostacolo
restante all’adozione, da parte della CMT, del progetto di misura ES/2005/0330. Riproducendo il testo dell’art. 7, n. 5, della
direttiva 2002/21 nel dispositivo dell’atto impugnato senza tuttavia menzionare l’inciso «salvo nei casi di cui al paragrafo 4»,
che costituisce parte integrante di tale disposizione, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe chiaramente deciso che la misura progettata
dalla CMT non ricadesse nella sfera di applicazione dell’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, ritenendo di non nutrire gravi
dubbi quanto alla compatibilità della misura stessa con il diritto comunitario e ritenendo di non dover dare avvio alla seconda
fase del procedimento.
60
Nelle proprie osservazioni sulla memoria di intervento del [OSCURATO:PERSONA] di Spagna, la [OSCURATO:PERSONA] rammenta che il quadro normativo applicabile
attribuisce alla [OSCURATO:PERSONA] un ruolo decisivo nel garantire l’applicazione uniforme del diritto comunitario. L’art. 7 della
direttiva 2002/21 realizzerebbe tale obiettivo prevedendo che la [OSCURATO:PERSONA] riceva ogni singola misura proposta, la valuti
e decida in merito nell’ambito di un sistema giuridicamente vincolante. Il carattere giuridicamente vincolante di una comunicazione
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 emergerebbe dal comunicato stampa del 20 ottobre 2006 (IP/06/1439) e dal discorso
pronunciato dal membro della [OSCURATO:PERSONA] competente per la società dell’informazione, in data 16 novembre 2006. I termini
utilizzati dalla [OSCURATO:PERSONA] in tali documenti confermerebbero in toto la descrizione, da parte della [OSCURATO:PERSONA], dell’obbligo
per la [OSCURATO:PERSONA] di esaminare ogni singola notificazione, quindi di decidere, eventualmente, in ordine all’effettuazione
di un’indagine approfondita e, infine, di opporre il proprio «veto» alle misure incompatibili con il diritto comunitario.
Il procedimento ex art. 7 della direttiva 2002/21 non costituirebbe un meccanismo di scambio di esperienze o di dialogo tra
le autorità competenti, bensì un procedimento di autorizzazione giuridicamente vincolante. [OSCURATO:PERSONA] si richiama, a tal
riguardo, al tenore dell’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21, a termini del quale le ARN tengono nella massima considerazione
le osservazioni formulate dalla [OSCURATO:PERSONA] nonché al punto 17 della raccomandazione 2003/561, ai sensi del quale un’ARN deve
informare la [OSCURATO:PERSONA] in ordine alla modalità con cui essa ha tenuto nella massima considerazione le osservazioni dell’istituzione
ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21.
61
In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che l’atto impugnato, rimuovendo l’ultimo ostacolo al progetto di misura ES/2005/0330
e ponendo termine all’esame del progetto di misura a livello comunitario, avrebbe non solamente modificato la situazione giuridica
della CMT consentendole di adottare legalmente il progetto di misura ed imponendole l’obbligo giuridico di tenere nella massima
considerazione gli elementi sollevati nelle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA], ma avrebbe modificato la propria situazione giuridica,
privandola dei diritti procedurali di cui avrebbe beneficiato se la [OSCURATO:PERSONA] avesse dato avvio alla seconda fase del procedimento.
62
[OSCURATO:PERSONA] considera, a tal riguardo, che l’atto impugnato è analogo all’atto che la [OSCURATO:PERSONA] adotta sulla base dell’art. 6,
n. 1, lett. a), del regolamento (CE) del Consiglio 20 gennaio 2004, n. 139, relativo al controllo delle concentrazioni tra
imprese (GU L 24, pag. 1), con cui l’istituzione ritiene di non essere competente per valutare una concentrazione, ovvero
all’atto adottato sulla base dell’art. 9 del regolamento medesimo con cui l’istituzione rinvia la pratica dinanzi alle autorità
nazionali. Ponendo termine all’esame alla luce del diritto comunitario, l’uno e l’altro dei detti atti, adottati sulla base
del regolamento n. 139/2004, inciderebbero sulla situazione giuridica del terzo ricorrente privandolo, da un lato, della possibilità
che la [OSCURATO:PERSONA] esamini la legittimità della concentrazione sotto il profilo del detto regolamento e, dall’altro, dei diritti
procedurali di cui avrebbe beneficiato nel corso del procedimento amministrativo dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA] (sentenze del Tribunale
4 marzo 1999, causa T‑87/96, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑203, punti 37-44, e 3 aprile 2003,
causa T‑119/02, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1433, punto 282). Tale situazione sarebbe paragonabile
a quella di specie, atteso che la lettera 30 gennaio 2006 avrebbe posto termine al controllo comunitario della misura proposta,
facendo cessare il procedimento di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21 e consentendo il proseguimento della procedura nazionale
diretta all’adozione della misura proposta.
63
[OSCURATO:PERSONA] aggiunge che decisivo ai fini della determinazione dell’impugnabilità di un atto ai sensi dell’art. 230 CE è l’effetto
sostanziale dell’atto, valutato nel contesto del regime giuridico in cui si colloca, e non la competenza esclusiva della [OSCURATO:PERSONA].
In ogni caso, l’istituzione disporrebbe, nell’ambito della direttiva 2002/21, della competenza esclusiva per decidere se imporre
una moratoria all’adozione di una misura notificata da un’ARN, avviando la seconda fase del procedimento. L’esercizio di tale
competenza dovrebbe poter essere soggetto al sindacato del giudice comunitario. Sarebbe irrilevante il fatto che la [OSCURATO:PERSONA]
disponga di competenza esclusiva per tutto l’iter procedurale, da cui potrebbe scaturire l’adozione di misure regolamentari
ex ante, o che le ARN dispongano parimenti di competenza per taluni fasi di tale iter.
64
[OSCURATO:PERSONA] invoca parimenti la giurisprudenza in materia di aiuti di Stato, secondo cui la decisione adottata dalla [OSCURATO:PERSONA]
ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE di non avviare la seconda fase della procedura e di approvare la concezione di un nuovo aiuto
notificato da uno Stato membro è produttiva di effetti diretti non solo per lo Stato membro, bensì parimenti per il beneficiario
dell’aiuto proposto nonché per i terzi autori della denuncia. Questi ultimi risulterebbero, infatti, privati dei diritti procedurali
di cui avrebbero beneficiato partecipando ad un’indagine approfondita della [OSCURATO:PERSONA] relativa ai progetti di aiuti (sentenze
della Corte 19 maggio 1993, causa C‑198/91, Cook/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2487, punti 23-26, e 15 giugno 1993, causa C‑225/91,
[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑3203, punti 17-20; sentenza del Tribunale 10 maggio 2006, causa T‑395/04, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1343, punti 30-31).
65
[OSCURATO:PERSONA] rileva peraltro che i propri diritti procedurali scaturiscono direttamente dai principi generali del diritto comunitario.
Ai fini della sussistenza di un diritto procedurale non sarebbe infatti necessario che uno strumento di diritto comunitario
derivato ne preveda espressamente l’attribuzione (sentenza della Corte 12 febbraio 1992, cause riunite C‑48/90 e C‑66/90,
[OSCURATO:PERSONA]‑[OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑565, punti 44-51). In tal senso, in materia di aiuti di Stato, la Corte avrebbe
precisato la categoria dei beneficiari dei diritti procedurali di cui all’art. 88, n. 2, CE nonché il contenuto di tali diritti
già prima che questi venissero espressamente stabiliti dal regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità
di applicazione dell’art. [88 CE] (GU L 83, pag. 1) (v. sentenza della Corte 14 novembre 1984, causa 323/82, Intermills/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. 3809, punti 16 e 17). Orbene, secondo la ben consolidata giurisprudenza in materia, riguardo ai procedimenti in
due fasi nel settore di aiuti di Stato, le parti, quali la [OSCURATO:PERSONA], sarebbero legittimate ad impugnare la decisione della
[OSCURATO:PERSONA] che pone termine alla prima fase del procedimento, al fine di tutelare le garanzie procedurali di cui esse beneficerebbero
durante la seconda fase del procedimento stesso (v. sentenze della Corte Cook/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 64, punto 23;
[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 64, punto17, e 13 dicembre 2005, causa C‑78/03 P, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA]
und [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑10737, punto 35; sentenze del [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 64, punto 31;
e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 62, punto 284).
66
La tutela delle garanzie procedurali della [OSCURATO:PERSONA] a livello nazionale non implicherebbe, quindi, che essa non possa far
valere garanzie procedurali a livello comunitario. Il procedimento dinanzi alla CMT e quello avviato a livello comunitario
ex art. 7 della direttiva 2002/21 costituirebbero procedimenti separati. Le garanzie della [OSCURATO:PERSONA] derivanti dal diritto
comunitario troverebbero applicazione alle informazioni complementari che non potrebbero essere contestate nell’ambito dei
rimedi nazionali, non riguardando il procedimento svoltosi dinanzi alla CMT. A tal proposito, la [OSCURATO:PERSONA] fa presente di non
aver mai avuto l’occasione di potersi pronunciare sulle informazioni supplementari fornite dalla CMT alla [OSCURATO:PERSONA] con
lettera del presidente della CMT stessa del 24 gennaio 2006 nonché con quella del 25 gennaio seguente in risposta alla domanda
di informazione della [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] medesima ammetterebbe la necessità di riconoscere parimenti garanzie procedurali
a livello comunitario malgrado la sussistenza di garanzie a livello nazionale.
67
Il fatto che l’art. 4 della direttiva 2002/21 preveda rimedi giuridici nazionali sarebbe privo di pertinenza ai fini della
valutazione della ricevibilità del presente ricorso. Il ruolo decisivo della [OSCURATO:PERSONA] nella corretta ed uniforme applicazione
della direttiva 2002/21, consistente nella valutazione di ogni singola misura notificata all’istituzione e nel deciderne la
compatibilità con il diritto comunitario, dovrebbe costituire oggetto di sindacato giurisdizionale da parte dei giudici comunitari,
indipendentemente dall’inscrivibilità di rimedi nazionali avverso la misura nazionale. A tal riguardo, la [OSCURATO:PERSONA] precisa
di essere legittimata alla proposizione di un ricorso contro la decisione della [OSCURATO:PERSONA] di non avviare la seconda fase
del procedimento sulla base del rilievo che, a fronte degli elementi probatori contenuti nella notificazione della CMT, l’unica
via che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe potuto intraprendere sarebbe stata quella dell’avvio della seconda fase del procedimento. Costituirebbe
questione totalmente distinta quella relativa all’accertamento se la [OSCURATO:PERSONA] disponesse parimenti di motivi per proporre
ricorso avverso la misura adottata dalla CMT a livello nazionale, sulla base del rilievo, ad esempio, che la CMT sarebbe incorsa
in errori di valutazione di fatto, non risultanti dalla notificazione alla [OSCURATO:PERSONA] e che la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe potuto
quindi individuare. [OSCURATO:PERSONA] osserva inoltre che, nella specie, sussisterebbero questioni di merito che non potrebbero
essere affrontate nell’ambito di un’azione esperita a livello nazionale. [OSCURATO:PERSONA] rileva, a tal proposito, che l’incompatibilità
della lettera 30 gennaio 2006 con le decisioni adottate riguardo ad altri [OSCURATO:PERSONA] membri costituisce il fondamento di due specifici
motivi dedotti nell’ambito del presente ricorso. Considerato che i meccanismi di ricorso nazionali e comunitari mirano ad
obiettivi differenti, non sussisterebbe, nella specie, alcun rischio di «forum shopping». In ogni caso, l’esistenza di rimedi
giurisdizionali interni eventualmente esperibili dinanzi al giudice nazionale non è atta ad escludere la possibilità di impugnare
direttamente, dinanzi al giudice comunitario, in forza dell’art. 230 CE, la legittimità di una decisione adottata da un’istituzione
comunitaria (sentenze [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 58, punto 69; [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit.
supra al punto 62, punto 290, e Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, punto 109).
68
Infine, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] non possieda poteri di indagine così estesi come quelli di cui dispone ex regolamento
n. 139/2004 non potrebbe costituire un elemento pertinente nella valutazione della ricevibilità del presente ricorso. [OSCURATO:PERSONA]
rammenta, a tal riguardo, che la [OSCURATO:PERSONA] è competente, a norma dell’art. 5 della direttiva 2002/21, ad esigere che le
ARN le trasmettano «le informazioni che le sono necessarie per assolvere i compiti che il Trattato le conferisce» (ivi comprese
le informazioni considerate confidenziali) e che, nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] ha esercitato tale potere. I poteri di indagine
della [OSCURATO:PERSONA] troverebbero unicamente un limite nel fatto che la [OSCURATO:PERSONA] non è tenuta, ovvero non è legittimata, ad
effettuare un esame completo sul merito di tutti i fatti sottesi al progetto di misure dell’ARN. Il ruolo della [OSCURATO:PERSONA]
sarebbe diverso da quello dell’ARN o dell’organo di ricorso nazionale istituito dall’art. 4 della direttiva 2002/21. Tuttavia,
la [OSCURATO:PERSONA], nei limiti delle informazioni messe a sua disposizione (ivi comprese le informazioni da essa richieste ex
art. 5 della direttiva 2002/21), sarebbe tenuta ad esaminare se un progetto di misura crei ostacolo al mercato interno, a
stabilire se sussistano gravi dubbi quanto alla compatibilità del progetto di misure con il diritto comunitario e – laddove
in esito ad un’indagine approfondita, ritenga che un progetto di misure sia incompatibile con il diritto comunitario – vietare
il progetto medesimo. Al fine di assolvere a tale compito, la [OSCURATO:PERSONA] dovrebbe esercitare un controllo giuridico appropriato
che rispetti il potere discrezionale di un’ARN, ma che impedisca l’adozione di progetti di misure incompatibili con il diritto
comunitario.
Giudizio del Tribunale
69
Secondo costante giurisprudenza, costituiscono atti o decisioni che possono essere oggetto di un’azione di annullamento ai
sensi dell’art. 230 CE i provvedimenti destinati a produrre effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi
di chi li impugna, modificando in misura rilevante la situazione giuridica del medesimo. La forma con cui tali atti o decisioni
sono adottati resta, in linea di massima, irrilevante ai fini della possibilità di impugnarli con azione di annullamento (sentenza
IBM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, punto 9; sentenza del Tribunale 17 febbraio 2000, causa T‑241/97, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑309, punto 49). Al fine di stabilire se un provvedimento impugnato produca effetti di tal genere, occorre pertanto
tener conto della sua sostanza (sentenza della Corte 22 giugno 2000, causa C‑147/96, [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4723,
punto 27).
70
Al fine di poter valutare, alla luce dei richiamati principi, la natura giuridica dell’atto impugnato e di poter stabilire
se sia produttivo di effetti giuridici obbligatori, occorre quindi esaminare tanto il suo contenuto quanto il contesto in
cui è stato adottato (v., in tal senso, ordinanza della Corte 13 giugno 1991, causa C‑50/90, Sunzest/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2917,
punto 13).
Sul contesto in cui l’atto impugnato è stato adottato
– Sui compiti attribuiti dalla direttiva 2002/21, rispettivamente, alle ARN e alla [OSCURATO:PERSONA]
71
Il contesto normativo in cui l’atto impugnato è stato adottato è costituito dalla direttiva 2002/21. Quest’ultima, a termini
dell’art. 1, n. 1, della medesima, «istituisce un quadro normativo armonizzato per la disciplina di servizi di comunicazione
elettronica, delle reti di comunicazione elettronica e delle risorse e servizi correlati, definisce le funzioni delle [ARN]
ed istituisce le procedure atte a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo nella [OSCURATO:PERSONA]».
72
Il legislatore comunitario ha inteso attribuire alle ARN un ruolo centrale al fine di realizzare gli obiettivi previsti dalla
direttiva 2002/21, tra i quali figura, come emerge dall’art. 8, n. 2, della direttiva medesima, la promozione della concorrenza
nei mercati delle comunicazioni elettroniche.
73
A tal riguardo, occorre rilevare anzitutto elementi formali quali il ricorso allo strumento giuridico della direttiva, di
cui gli [OSCURATO:PERSONA] membri sono gli unici destinatari. La struttura della direttiva, che si articola su cinque capi intitolati,
rispettivamente, «Campo d’applicazione, finalità e definizioni» (Capo I: artt. 1 e 2), «[ARN]» (Capo II: artt. 3‑7), «Funzioni
delle [ARN]» (Capo III: artt. 8‑13), «Disposizioni comuni» (Capo IV: artt. 14‑25) e «Disposizioni finali» (Capo V: artt. 26‑30),
è parimenti rilevatrice del ruolo centrale svolto dalle ARN.
74
Inoltre, per quanto attiene alle specifiche competenze attribuite dalla direttiva 2002/21 alle ARN, queste ultime sono tenute,
segnatamente, a definire, conformemente ai principi del diritto della concorrenza, i mercati rilevanti corrispondenti alla
situazione nazionale (art. 15, n. 3, della direttiva 2002/21), ad individuare gli operatori che dispongono di un significativo
potere di mercato (art. 14 della direttiva 2002/21) e a stabilire gli obblighi di regolamentazione che debbano essere eventualmente
imposti a tali operatori (art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21).
75
Nell’esercizio delle competenze menzionate al punto precedente, le ARN dispongono dell’assistenza della [OSCURATO:PERSONA]. In tal
senso, l’art. 15, n. 1, della direttiva 2002/21 stabilisce che «la [OSCURATO:PERSONA] adotta una raccomandazione avente ad oggetto
i mercati rilevanti dei servizi e dei prodotti» e che «[l]a raccomandazione individua (…) i mercati dei prodotti e dei servizi
all’interno del settore delle comunicazioni elettroniche le cui caratteristiche siano tali da giustificare l’imposizione di
obblighi di regolamentazione». Il successivo n. 2 del medesimo art. 15 aggiunge che «[l]a [OSCURATO:PERSONA] provvede a pubblicare
orientamenti per l’analisi del mercato e la valutazione del significativo potere di mercato (...) conformi ai principi del
diritto della concorrenza».
76
A termini dell’art. 14, n. 2, secondo comma, dell’art. 15, n. 3, nonché dell’art. 16, n. 1, della direttiva 2002/21, le ARN
«tengono nella massima considerazione» le raccomandazioni e gli orientamenti della [OSCURATO:PERSONA].
77
La direttiva 2002/21 prevede una partecipazione più diretta della [OSCURATO:PERSONA] nonché una partecipazione delle altre ARN, qualora
un’ARN intenda «definire mercati che differiscono da quelli contemplati nella raccomandazione» della [OSCURATO:PERSONA] (art. 15,
n. 3). Lo stesso principio si applica qualora l’ARN – o le ARN interessate nel caso di un mercato transnazionale – intendano
imporre, mantenere o modificare obblighi di regolamentazione specifici adeguati ad imprese che dispongano di un significativo
potere su un mercato non effettivamente concorrenziale (art. 16, nn. 4, 5 e 6). La partecipazione della [OSCURATO:PERSONA] nonché
quella delle altre ARN al procedimento di consolidazione del mercato interno delle comunicazioni elettroniche è descritta
all’art. 7 della direttiva 2002/21 e mira, conformemente al ‘considerando’ 15 della direttiva medesima, a «garantire che le
decisioni prese a livello nazionale non incidano negativamente sul mercato unico o su altri obiettivi del Trattato». Si tratta
di un procedimento diretto a garantire la coerente indicazione del quadro regolamentare.
– Sullo svolgimento del procedimento ex art. 7 della direttiva 2002/21
78
L’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 prevede che «qualora un’[ARN] intenda adottare una misura» di cui, segnatamente, agli
artt. 15 o 16 della direttiva 2002/21 e «influenzi gli scambi tra [OSCURATO:PERSONA] membri», l’ARN interessata, «oltre alla consultazione
[delle parti interessate] di cui all’art. 6», «rende nel contempo accessibile il progetto di misura alla [OSCURATO:PERSONA] e alle
[ARN] di altri [OSCURATO:PERSONA] membri, insieme alla motivazione su cui la misura si basa» e «ne informa la [OSCURATO:PERSONA] e le altre [ARN]».
A tale obbligo di notificazione dell’ARN interessata corrisponde l’obbligo della [OSCURATO:PERSONA] di esaminare il progetto di misure
notificato al fine di «garantire che le decisioni prese a livello nazionale non incidano negativamente sul mercato unico o
su altri obiettivi del Trattato» (‘considerando’ 15 della direttiva 2002/21).
79
Nella specie, il progetto di misure ES/2005/0330, notificato alla [OSCURATO:PERSONA] e alle altre ARN, ricade nella sfera dell’art. 16,
n. 4, della direttiva 2002/21. La misura proposta mira, infatti, ad individuare le imprese che dispongano di un significativo
potere sul mercato e imporre loro obblighi regolamentari specifici.
80
Si deve rilevare che l’art. 7 della direttiva 2002/21 prevede due tipi di possibili reazioni da parte della [OSCURATO:PERSONA] in
esito alla notificazione di un progetto di misura ai sensi dell’art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21.
81
Nella prima ipotesi, prevista dall’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene che il progetto di misura
non creerà barriere nel mercato unico ovvero che non sussistano seri dubbi quanto alla sua compatibilità con il diritto comunitario
e, in particolare, con gli obiettivi indicati all’art. 8 della direttiva medesima. In tale ipotesi, la [OSCURATO:PERSONA] può «trasmettere
le proprie osservazioni all’[ARN] di cui trattasi entro il termine di un mese» qualora, come nella specie, la consultazione
delle parti interessate, di cui all’art. 6 della direttiva stessa, sia già stata completata al momento della modificazione
del progetto di misure. Nel corso del presente procedimento la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato di essersi pronunciata, per ragioni
di trasparenza, su ogni singola notificazione, formulando informazioni ovvero comunicando per iscritto di non aver osservazioni
in merito [comunicazione COM (2006) 28 def., pag. 3].
82
Nella seconda ipotesi, prevista all’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene, al contrario, che il progetto
di misure «influenzi gli scambi commerciali tra [OSCURATO:PERSONA] membri» e «creerebbe una barriera al mercato unico» ovvero che sussistano
seri dubbi in ordine alla «sua compatibilità con il diritto comunitario e, in particolare, con gli obiettivi di cui all’articolo
8». In tal caso, la [OSCURATO:PERSONA] invia, entro lo stesso termine di un mese, una comunicazione alla ARN interessata, esprimendo
seri dubbi ai sensi dell’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, ove, conformemente a tale disposizione, «il progetto di misura
non può essere adottato per ulteriori due mesi». Durante questa seconda fase del procedimento la [OSCURATO:PERSONA] procede ad un
esame approfondito della misura di cui trattasi. Ancorché nessuna disposizione lo preveda espressamente, la [OSCURATO:PERSONA] ha
affermato di aver invitato, nel corso della seconda fase, le parti interessate a presentare le proprie osservazioni.
83
Dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 emerge che, entro il detto termine ulteriore di due mesi, «la [OSCURATO:PERSONA] può (…)
adottare una decisione con cui si richieda all’[ARN] interessata di ritirare il progetto di misura». Tale decisione «è accompagnata
da un’analisi dettagliata e obiettiva dei motivi per i quali la [OSCURATO:PERSONA] considera che il progetto di misura non debba
essere adottato, congiuntamente con proposte specifiche volte a emendare il progetto di misura». [OSCURATO:PERSONA] può parimenti
giungere alla conclusione che la misura de qua non ponga, in ultima analisi, problemi di compatibilità con il diritto comunitario.
In tal caso, essa ritira le proprie censure, conformemente al punto 14 della raccomandazione 2003/561. L’avvio della seconda
fase del procedimento non si conclude quindi necessariamente con una decisione di veto della [OSCURATO:PERSONA].
84
Si deve rilevare che il ruolo delle altre ARN a seguito della notificazione di un progetto di misure è limitato, contrariamente
a quello della [OSCURATO:PERSONA], alla formulazione di osservazioni ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21. Infatti,
le altre ARN non sono legittimate a chiedere all’ARN notificante di ritirare il proprio progetto di misure.
– Sulla natura giuridica della comunicazione di cui all’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21
85
L’atto impugnato nella specie consiste in una comunicazione di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 7, n. 3, della direttiva
2002/21.
86
[OSCURATO:PERSONA] ritiene che l’atto impugnato sia produttivo di effetti giuridici obbligatori tali da incidere sui propri interessi
ai sensi della giurisprudenza richiamata supra al punto 69.
87
In primo luogo, essa afferma che, adottando l’atto impugnato, la [OSCURATO:PERSONA] ha approvato il progetto di misure ES/2005/0330
e ha deciso di non imporre la moratoria supplementare di due mesi prevista dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 e di
non avviare la seconda fase del procedimento prevista dalla disposizione stessa, privandola in tal modo di garanzie procedurali.
88
A tal riguardo, si deve rammentare che l’art. 8, n. 2, della direttiva 2002/21 impone alle ARN l’obbligo, segnatamente, di
promuovere la concorrenza nella fornitura di reti di comunicazione elettronica, di servizi di comunicazione elettronica e
di risorse e servizi correlati. Il progetto di misure ES/2005/0330, che ricade nell’art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21,
è volto alla realizzazione di tali obiettivi, imponendo obblighi regolamentari e specifici ai tre operatori di rete di comunicazioni
mobili pubbliche attivi in Spagna che, a parere della CMT, dispongono congiuntamente di un significativo potere sul mercato.
89
Nell’ambito del procedimento che conduce all’adozione, da parte dell’ARN, di una misura definitiva ai sensi dell’art. 16,
n. 4, della direttiva 2002/21, l’ARN interessata notifica, a termini dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, il proprio
progetto di misure alla [OSCURATO:PERSONA] e alle altre ARN «per dar loro la possibilità di esprimere le proprie valutazioni» (‘considerando’
15 della direttiva 2002/21). La procedura prevista dall’art. 7, n. 3, della direttiva medesima costituisce, quindi, una procedura
di consultazione e di cooperazione tra l’ARN notificante, da un lato, e le altre ARN e la [OSCURATO:PERSONA], dall’altro.
90
È certamente vero, come emerge dall’art. 1, n. 1, della direttiva 2002/21, che l’intervento della [OSCURATO:PERSONA] e delle altre
ARN nell’ambito del procedimento di cui all’art. 7 della direttiva stessa mira a «garantire l’applicazione armonizzata del
quadro normativo della [OSCURATO:PERSONA]».
91
Tuttavia, tale circostanza non implica che osservazioni formulate dalla [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva
medesima siano produttive di effetti giuridici obbligatori.
92
In primo luogo, da un lato, se è pur vero che la direttiva 2002/21 attribuisce alla [OSCURATO:PERSONA] un ruolo importante nell’ambito
delle procedure dirette a garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo in tutta la [OSCURATO:PERSONA], resta il fatto che,
a termini dell’art. 7, n. 2, e dell’art. 8, n. 3, lett. d), della direttiva stessa, le ARN vigilano sull’applicazione coerente
del quadro normativo, cooperando, in modo trasparente, tra di loro e con la [OSCURATO:PERSONA]. Le ARN detengono quindi parimenti
una responsabilità chiave per garantire l’applicazione coerente del quadro normativo nella [OSCURATO:PERSONA] sulla base di una cooperazione
con la [OSCURATO:PERSONA] e con le altre ARN.
93
Dall’altro, si deve rilevare che gli effetti giuridici di una comunicazione ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 sono
chiaramente precisati al n. 5 della disposizione medesima, a termini della quale l’ARN notificante «tiene nel massimo conto
le osservazioni delle altre [ARN] e della [OSCURATO:PERSONA]». Tale formulazione evidenzia il carattere non vincolante di una comunicazione
della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21. In tal senso, si deve rilevare che l’art. 7, n. 5, della direttiva
2002/21 non prevede alcuna prevalenza delle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] rispetto a quelle formulate dalle altre ARN. A
tal riguardo, il punto 17 della raccomandazione 2003/561 dispone che «qualora un’[ARN] che abbia ricevuto osservazioni della
[OSCURATO:PERSONA] o di un’altra [ARN] formulate a norma dell’articolo 7, paragrafo 3, della direttiva 2002/21 (...) adotti il progetto
di misura, su richiesta della [OSCURATO:PERSONA] essa informa la [OSCURATO:PERSONA] e le altre [ARN] del modo in cui ha tenuto nella massima
considerazione tali osservazioni». Pertanto, nel caso in cui le osservazioni di un’ARN e della [OSCURATO:PERSONA] fossero contraddittorie,
l’ARN notificante non violerebbe l’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21 qualora, in esito ad un attento esame delle singole
osservazioni, seguisse l’impostazione suggerita dall’altra ARN e non quella proposta dalla [OSCURATO:PERSONA].
94
Peraltro, se, come pretende la [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] fosse legittimata ad autorizzare la misura nazionale notificata ai
sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, non risulterebbe in tal caso sufficiente per l’ARN tenere nella massima
considerazione la «decisione» della [OSCURATO:PERSONA], quando, conformemente all’art. 249 CE, tale decisione fosse obbligatoria
per il suo destinatario in tutti i suoi elementi.
95
In secondo luogo, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] possa avviare, in presenza dei requisiti indicati dall’art. 7, n. 4, della direttiva
2002/21, la seconda fase del procedimento da cui può scaturire una decisione di veto, non implica peraltro che sia la comunicazione
di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 7, n. 3, della direttiva medesima a conferire all’ARN interessata il diritto di
adottare la misura nazionale prevista.
96
Si deve rammentare, a tal riguardo, che il progetto di misure ES/2005/0330, che la CMT ha notificato nella specie alla [OSCURATO:PERSONA]
e alle altre ARN, costituisce una misura ai sensi dell’art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21. Orbene, tale disposizione autorizza
direttamente l’ARN interessata ad adottare la misura di cui trattasi, considerato che essa prevede che un’ARN che accerti
che un mercato non sia effettivamente concorrenziale «individua le imprese che dispongono di un significativo potere di mercato»
e «impone a tali imprese gli appropriati specifici obblighi di regolamentazione». Ancorché, in presenza delle circostanze
indicate all’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, la [OSCURATO:PERSONA] possa richiedere all’ARN interessata di ritirare un progetto
di misure notificato quando la misura costituirebbe ostacolo al mercato unico o risulterebbe incompatibile con il diritto
comunitario e, in particolare, con gli obiettivi politici che le ARN dovrebbero rispettare, l’esercizio, da parte dell’ARN,
dei poteri direttamente attribuitile dall’art. 16, n. 4, della direttiva 2002/21, non è subordinato ad alcuna «autorizzazione»
da parte della [OSCURATO:PERSONA]. Da nessuna disposizione della direttiva 2002/21 emerge, peraltro, che il fatto che la [OSCURATO:PERSONA]
non avvii la seconda fase del procedimento sarebbe assimilato ad una approvazione del progetto di misure notificato che autorizza
l’ARN ad agire.
97
In terzo luogo, tenuto conto del ruolo consultivo attribuito alla [OSCURATO:PERSONA] e alle altre ARN nell’ambito del procedimento
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21, una comunicazione di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi della detta disposizione
costituisce un atto comunitario preparatorio nell’ambito del procedimento che conduce all’adozione di una misura nazionale
da parte dell’ARN interessata. Orbene, secondo costante giurisprudenza, gli atti preparatori adottati dalle istituzioni comunitarie
non possono costituire oggetto di autonomo ricorso di annullamento (sentenza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], v. supra al punto 69,
punto 35; sentenza del Tribunale 19 ottobre 2006, causa T‑311/04, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4137, punto 98).
98
Certamente, un intervento della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 non conduce all’adozione di
un atto comunitario definito che può costituire oggetto di ricorso diretto dinanzi ai giudici comunitari.
99
Tuttavia, contrariamente a quanto sostiene la [OSCURATO:PERSONA], il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva non impone l’impugnabilità
dinanzi al Tribunale di una comunicazione di osservazioni ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21.
100
Si deve rilevare, a tal riguardo, che l’art. 4 della direttiva 2002/21 obbliga gli [OSCURATO:PERSONA] membri ad istituire un meccanismo
di ricorso contro le decisioni delle proprie ARN dinanzi ad un organo indipendente. Viene precisato che, nel caso in cui tale
organo di ricorso non sia di natura giurisdizionale, le sue «decisioni sono impugnabili dinanzi ad una giurisdizione ai sensi
dell’art. 234 del Trattato».
101
La direttiva 2002/21 istituisce, quindi, un sistema di tutela giurisdizionale completo.
102
Da un lato, nel caso in cui, come nella specie, il ruolo della [OSCURATO:PERSONA] si sia limitato ad una consultazione nell’ambito
di un procedimento a norma dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 che conduca, in linea di principio, all’adozione di
una decisione da parte dell’ARN interessata, l’impugnazione è esperibile dinanzi ai rispettivi giudici nazionali che, conformemente
all’art. 234 CE, possono adire in via pregiudiziale la Corte in ordine all’interpretazione della normativa comunitaria applicabile.
Si deve sottolineare che avverso la decisione della CMT la [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso dinanzi al [OSCURATO:PERSONA]. Atteso
che il rinvio pregiudiziale ex art. 234 CE può vertere parimenti su atti comunitari non vincolanti (v., in tal senso, sentenze
della Corte 13 dicembre 1989, causa 322/88, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 4407, punto 8, e 8 aprile 1992, causa C‑94/91, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2765,
punti 16 e 17), il giudice nazionale interessato potrà segnatamente verificare, per effetto di tale rinvio, se la comunicazione
di osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] a norma dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 si fondi su una corretta interpretazione
del diritto comunitario.
103
D’altro canto, qualora la [OSCURATO:PERSONA] eserciti il proprio diritto di veto ai sensi dell’art. 7, n. 4, il procedimento non
sfocia in una decisione nazionale, bensì nell’adozione di un atto comunitario avente effetti giuridici vincolanti impugnabile
dinanzi al Tribunale.
104
In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] tenta di dimostrare la natura vincolante della comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] ex art. 7, n. 3,
della direttiva 2002/21, ponendo in risalto il diritto di veto di cui dispone l’istituzione a norma dell’art. 7, n. 4, della
direttiva medesima, che dimostrerebbe come essa eserciti, nell’ambito dell’art. 7, una funzione di natura decisionale.
105
A tal riguardo, si deve rammentare che l’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 consente alla [OSCURATO:PERSONA] di «adottare una
decisione con cui si richieda all’[ARN] interessata di ritirare il progetto di misura». Anche se l’esercizio effettivo del
diritto di veto fa sorgere effetti giuridici vincolanti, in quanto l’ARN interessata non sarebbe più autorizzata ad adottare
la misura prevista, si deve ritenere che il mancato esercizio del diritto di veto sia assimilabile alla mancata adozione di
una decisione che non fa sorgere alcun effetto giuridico vincolante (v., in tal senso, sentenza della Corte 13 luglio 2004,
causa C‑27/04, [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑6649, punti 31‑34).
106
Ne consegue che laddove la [OSCURATO:PERSONA], come nella specie, si limiti a formulare osservazioni a norma dell’art. 7, n. 3, della
direttiva 2002/21 e non eserciti il proprio diritto di veto previsto dall’art. 7, n. 4, il suo intervento resta privo di effetti
giuridici vincolanti. Laddove l’ARN decida di adottare la misura nazionale, gli effetti giuridici vincolanti che scaturiscono
da tale misura sono riconducibili all’ARN de qua e non alle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA] ovvero al mancato avvio del procedimento
ex art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21.
107
A tal riguardo, i procedimenti previsti dall’art. 7, nn. 3 e 4, della direttiva 2002/21 si distinguono da quelli in materia
di aiuti di Stato e di controllo delle concentrazioni, per i quali la relativa normativa prevede espressamente che il mancato
esercizio, da parte della [OSCURATO:PERSONA], dei propri poteri entro un certo lasso di tempo equivale ad una decisione implicita
di autorizzazione. Infatti, qualora la [OSCURATO:PERSONA] non abbia adottato decisioni, entro il termine di venticinque giorni lavorativi
o di due mesi successivi alla notificazione, rispettivamente, della concentrazione o della misura di aiuti, la concentrazione
o la misura di aiuti de qua viene considerata compatibile con il mercato comune, a termini dell’art. 10, n. 6, del regolamento
n. 139/2004 e dell’art. 4, n. 6, del regolamento n. 659/1999. Tuttavia, nessuna disposizione della direttiva 2002/21 prevede
che il mancato esercizio da parte della [OSCURATO:PERSONA] dei poteri conferitile dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 equivalga
ad una decisione implicita di autorizzazione della misura nazionale. Orbene, in assenza di una disposizione di diritto comunitario
che fissi un termine scaduto il quale si ritenga formata una decisione implicita, e che definisca il contenuto di tale decisione,
la mancata adozione di una decisione da parte di un’istituzione comunitaria non può essere considerata quale atto impugnabile
ai sensi dell’art. 230 CE (v., in tal senso, sentenza [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, cit. supra al punto 105, punti 32 e 34).
108
In terzo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] si richiama, ripetutamente, alla sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, a sostegno
della propria tesi secondo cui la lettera 30 gennaio 2006 costituirebbe un atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE.
109
Il fatto che il ricorso sia stato dichiarato ricevibile dal Tribunale nella sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al
punto 53, non consente di affermare la ricevibilità del presente ricorso.
110
Si deve, infatti, anzitutto ricordare che nella causa da cui è scaturita la sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al
punto 53, l’atto impugnato era costituito da una comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 3 bis della direttiva
del Consiglio 3 ottobre 1989, 89/552/CEE, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari
e amministrative degli [OSCURATO:PERSONA] membri concernenti l’esercizio delle attività televisive (GU L 298, pag. 23), modificata dalla
direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 30 giugno 1997, 97/36/CE (GU L 202, pag. 60). La direttiva 89/552 era volta
a facilitare la libera circolazione delle emissioni televisive all’interno della [OSCURATO:PERSONA], tenendo conto, al tempo stesso,
delle specificità, particolarmente culturali e sociologiche, dei programmi audiovisivi. Essa consentiva, segnatamente, agli
[OSCURATO:PERSONA] membri di prendere misure destinate a proteggere il diritto all’informazione e a garantire un largo accesso del pubblico
alle ritrasmissioni televisive di avvenimenti nazionali o meno, di importanza maggiore per la società. In tale contesto, la
direttiva prevedeva che gli [OSCURATO:PERSONA] membri conservassero il diritto di prendere misure, compatibili con il diritto comunitario,
al fine di regolamentare l’esercizio, da parte degli enti di radiodiffusione televisiva soggetti alla loro competenza, dei
diritti esclusivi di ritrasmissione di tali eventi. Ai fini del mutuo riconoscimento da parte degli altri [OSCURATO:PERSONA] membri ai
sensi dell’art. 3 bis, n. 3, della direttiva 89/552, le misure prese o previste da uno Stato membro dovevano essere notificate
alla [OSCURATO:PERSONA]. L’art. 3 bis, n. 2, della direttiva prevedeva, a tal riguardo, che la [OSCURATO:PERSONA] verificasse, entro il
termine di tre mesi successivi alla loro notificazione, che le misure statali fossero compatibili con il diritto comunitario.
Le misure così approvate dalla [OSCURATO:PERSONA] venivano poi pubblicate sulla [OSCURATO:PERSONA].
111
L’atto impugnato nella causa da cui è scaturita la sentenza Infront WM/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 53, era costituito
da una comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] in cui l’istituzione aveva accertato la compatibilità di misure disposte nel [OSCURATO:PERSONA] notificatele sulla base dell’art. 3 bis della direttiva 89/552. A parere del Tribunale, tale «lettera [produceva] (...)
effetti giuridici in capo agli [OSCURATO:PERSONA] membri, in quanto [prevedeva] la pubblicazione nella [OSCURATO:PERSONA] delle misure
statali in questione, [avendo] tale pubblicazione (...) per effetto di avviare il meccanismo di riconoscimento reciproco di
tali misure, previsto dall’art. 3 bis, n. 3, della direttiva [89/552]» (punto 95). Il Tribunale sottolinea a tal riguardo
che, a termini dell’art. 3 bis, nn. 2 e 3, della direttiva 89/552, «il riconoscimento reciproco delle misure nazionali notificate
è subordinato alla verifica della compatibilità di queste ultime col diritto comunitario» (punto 101).
112
Per contro, nell’ambito del procedimento di cui all’art. 7 della direttiva 2002/21, non si tratta per l’ARN notificante di
ottenere, mediante la propria notificazione, effetti giuridici negli altri [OSCURATO:PERSONA] membri. La notificazione viene effettuata
nell’ambito della procedura di consultazione e di cooperazione tra le ARN e la [OSCURATO:PERSONA], al fine di garantire la coerente
applicazione del quadro normativo. Le osservazioni formulate dalla [OSCURATO:PERSONA] nella comunicazione ex art. 7, n. 3, della
direttiva 2002/21, quale l’atto impugnato nella specie, non producono alcun effetto giuridico vincolante nei confronti né
dell’ARN notificante né delle altre ARN. Si tratta unicamente di osservazioni che, al pari delle osservazioni ricevute dalle
altre ARN, l’ARN notificante è invitata a tenere nella massima considerazione.
113
In quarto luogo, l’argomento della [OSCURATO:PERSONA], secondo cui la lettera 30 gennaio 2006 costituirebbe una decisione implicita
di non avviare la seconda fase del procedimento prevista dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 e che, conseguentemente,
dovrebbe essere impugnabile ai fini della salvaguardia dei diritti procedurali di cui essa avrebbe beneficiato nel corso di
tale seconda fase, dev’essere parimenti respinto.
114
Ancorché, eccezionalmente, la Corte sia stata indotta a qualificare come atto impugnabile la decisione di avviare un procedimento
(v., per quanto attiene alla decisione di avviare il procedimento ex art. 88, n. 2, CE, la sentenza della Corte 9 ottobre
2001, causa C‑400/99, Italia/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑7303), si deve necessariamente rilevare che, sino ad ora, il giudice
comunitario non ha mai qualificato come atto impugnabile una decisione di non avviare un procedimento.
115
Anche ammesso che la salvaguardia dei diritti procedurali di una parte interessata possa essere tale da incidere sulla impugnabilità
della decisione di non avviare un determinato procedimento, occorre ancora verificare, ai sensi della direttiva 2002/21, che
[OSCURATO:PERSONA] beneficiasse di diritti procedurali che il Tribunale dovrebbe garantire.
116
A tal riguardo si deve rammentare, anzitutto, che l’art. 6 della direttiva 2002/21 prevede che le ARN, laddove intendano adottare
misure in applicazione della direttiva medesima aventi un impatto rilevante sul relativo mercato, devono dare alle «parti
interessate la possibilità di presentare le proprie osservazioni sul progetto di misure entro un termine ragionevole».
117
Inoltre, l’art. 4, n. 1, della direttiva 2002/21 prevede il diritto di ricorso effettivo dinanzi ai giudici nazionali contro
le decisioni delle ARN.
118
I diritti processuali che l’art. 6 della direttiva 2002/21 riconosce alle parti interessate nell’ambito del procedimento dinanzi
all’ARN devono essere pertanto tutelati dinanzi ai giudici nazionali.
119
L’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 non attribuisce diritti procedurali supplementari alle parti interessate, considerato
che tale procedimento non conduce all’adozione di un atto comunitario produttivo di effetti giuridici vincolanti. Il procedimento
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 riguarda, quindi, esclusivamente le relazioni tra l’ARN interessata, da un lato,
e le altre ARN e la [OSCURATO:PERSONA], dall’altro, che possono presentarle osservazioni. Tuttavia, nel contesto di tale procedimento,
la [OSCURATO:PERSONA], affinché possa prendere utilmente posizione, viene informata in merito alle informazioni delle parti interessate
presentate nell’ambito del procedimento nazionale. Infatti, a termini del punto 6, lett. f), della raccomandazione 2003/561,
l’ARN notificante deve presentare alla [OSCURATO:PERSONA] «i risultati della consultazione pubblica preliminare effettuata dall’[ARN]».
120
L’approccio del legislatore comunitario, inteso a far rispettare i diritti procedurali delle parti interessate a livello nazionale,
trova spiegazione nel fatto che, nell’ambito del quadro normativo istituito dalla direttiva 2002/21, le misure che incidono
sugli interessi delle imprese operanti sui mercati delle comunicazioni elettroniche, particolarmente quelle di cui all’art. 16
della direttiva, vengono adottate dalle ARN e non dalla [OSCURATO:PERSONA].
121
Per quanto attiene alla procedura applicabile nel caso in cui la [OSCURATO:PERSONA] esprima gravi dubbi quanto alla compatibilità
con il diritto comunitario di una misura notificata, si deve anzitutto rilevare che l’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21
nulla dice in ordine ad un’eventuale partecipazione delle parti interessate a tale procedimento. Sebbene la [OSCURATO:PERSONA] affermi
che l’avvio della seconda fase del procedimento, ai sensi dell’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, viene pubblicata sul
sito internet della [OSCURATO:PERSONA] con invito per le parti interessate a presentare le loro osservazioni entro il termine di
cinque giorni lavorativi, il mancato avvio di tale procedimento non incide sui diritti procedurali di una parte interessata.
Infatti, il mancato avvio del procedimento ex art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 implica che la decisione finale nella
vertenza sarà presa a livello nazionale. Orbene, i diritti procedurali di cui le parti interessate beneficiano nel caso in
cui la [OSCURATO:PERSONA] si limiti a formulare osservazioni ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 vengono tutelati
dinanzi ai giudici nazionali. In tal senso, se la [OSCURATO:PERSONA] ritiene, come affermato nell’ambito del suo terzo motivo, di non
aver potuto presentare osservazioni relative ad informazioni essenziali, vale a dire quelle che sarebbero state presentate
per la prima volta nel procedimento dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA], tale motivo potrà ben essere dedotto dinanzi al giudice nazionale.
122
Nessuna violazione dei diritti procedurali a livello comunitario può essere quindi invocata qualora la [OSCURATO:PERSONA] si limiti,
come avvenuto nella specie, a formulare osservazioni non vincolanti ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21.
123
La giurisprudenza in materia di controllo delle concentrazioni ed in materia di aiuti di Stato richiamata dalla [OSCURATO:PERSONA] risulta
priva di alcuna pertinenza nella specie.
124
In primo luogo, nella giurisprudenza invocata dalla [OSCURATO:PERSONA], il ricorso non era diretto all’annullamento di una decisione
di diniego di avvio di una seconda fase del procedimento. Il ricorso mirava, infatti, all’annullamento di un atto produttivo
di effetti giuridici vincolanti che, a parere delle singole ricorrenti interessate, sarebbe stato adottato in violazione dei
rispettivi diritti procedurali.
125
In tal senso, per quanto attiene al controllo degli aiuti di Stato, la questione del rispetto dei diritti procedurali è stata
invocata nell’ambito di un ricorso diretto contro la decisione di non sollevare obiezioni ai sensi dell’art. 4, n. 3, del
regolamento n. 659/1999 (sentenze Cook/[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 64; sentenza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit. supra al punto 64, punti 30‑31). Dichiarando espressamente l’aiuto in questione compatibile con il mercato comune, una
siffatta decisione produce effetti giuridici vincolanti.
126
Per quanto attiene al controllo delle concentrazioni, la questione del rispetto dei diritti procedurali è stata sollevata
nell’ambito di un ricorso diretto contro una decisione della [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 6, n. 1, lett. a), del regolamento
(CEE) del Consiglio 21 dicembre 1989, n. 4064 (GU L 395, pag. 1) [divenuto art. 6, n. 1, lett. a), del regolamento n. 139/2004],
con cui si dichiarava che l’operazione notificata non costituiva una concentrazione (sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit. supra al punto 62) ovvero contro una decisione ex art. 9, n. 1, del regolamento n. 4064/89 [divenuto art. 9, n. 1, del
regolamento n. 139/2004] che rinviava il controllo sulla concentrazione alla rispettiva autorità nazionale (sentenza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 62). Decisioni di tal genere sono parimenti produttive di effetti giuridici
vincolanti, avendo ad effetto un cambiamento del regime giuridico applicabile all’operazione di cui trattasi, vale a dire
l’art. 81 CE e la procedura autonoma e distinta prevista dal regolamento n. 1/2003 (sentenza [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit. supra al punto 62, punto 41) o la normativa nazionale sulle concentrazioni (sentenze del [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit. supra al punto 62, punto 282, e 30 settembre 2003, cause riunite T‑346/02 e T‑347/02, Cableuropa e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑4251,
punti 59 e 60).
127
Nella specie, tuttavia, l’atto impugnato non dichiara espressamente che la misura notificata sia compatibile con il diritto
comunitario né produce l’effetto di modificare il diritto applicabile alla misura notificata. Il quadro normativo istituito
dalla direttiva 2002/21 era applicabile già prima della notificazione della misura alla [OSCURATO:PERSONA] e resta applicabile indipendentemente
dalla posizione assunta dall’istituzione nella lettera 30 gennaio 2006. L’atto impugnato non produce, quindi, effetti giuridici
vincolanti e le soluzioni accolte dalle sentenze citate al punto precedente non possono essere pertanto trasposte al caso
di specie.
128
In secondo luogo, si deve rilevare che il controllo degli aiuti di Stato e delle concentrazioni di dimensioni comunitarie
ricade nella competenza esclusiva della [OSCURATO:PERSONA], conformemente, rispettivamente, all’art. 88, n. 3, CE (v., in tal senso,
sentenza della Corte 22 marzo 1977, causa 78/76, Steinike & [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 595, punto 9), nonché all’art. 21, n. 2, del
regolamento n. 139/2004. Solamente la [OSCURATO:PERSONA] può quindi pronunciarsi, con riserva di controllo da parte del giudice comunitario,
in ordine alla compatibilità di una concentrazione o di un aiuto di Stato con il mercato comune. Ne consegue che le parti
interessate possono far utilmente valere le loro eventuali osservazioni unicamente a livello comunitario. Nella specie, tuttavia,
tenuto conto del fatto che le misure previste dalla direttiva 2002/21 vengono adottate, in linea di principio, a livello nazionale
e non dalla [OSCURATO:PERSONA], è sufficiente che le parti interessate vengano sentite a livello nazionale, quantomeno qualora la
[OSCURATO:PERSONA] si limiti a formulare osservazioni ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21. Infatti, nulla impedisce alle parti
interessate di invocare dinanzi alle autorità e ai giudici nazionali la questione della compatibilità con il diritto comunitario
della misura progettata.
129
Gli argomenti della [OSCURATO:PERSONA] relativi alla salvaguardia dei suoi diritti procedurali non consentono quindi tampoco di qualificare
l’atto impugnato quale atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE.
130
In quinto luogo, la [OSCURATO:PERSONA] sottolinea che, in vari documenti, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe qualificato come «decisione» le lettere
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21. Essa si riferisce, a tal riguardo, al comunicato stampa del 31 gennaio 2006 (IP/06/97)
concernente l’atto impugnato, alla richiesta di informazioni complementari rivolta alla CMT, alla decisione 11 maggio 2006
di diniego di accesso alla documentazione, ai sensi del regolamento n. 1049/2001, alla comunicazione COM (2006) 28 def. (pagg. 5
e 10), alla raccomandazione 2003/561 e al memorandum 06/59 del 7 febbraio 2006, al comunicato stampa del 20 ottobre 2006 (IP/06/1439)
nonché al discorso pronunciato il 16 novembre 2006 dal membro della [OSCURATO:PERSONA] competente per la società dell’informazione.
131
Si deve tuttavia necessariamente rilevare che l’utilizzazione del termine «decisione» da parte della [OSCURATO:PERSONA] nei detti
documenti, di cui taluni erano destinati al grande pubblico, non può essere ricondotta al termine giuridico di decisione nel
senso di cui all’art. 249 CE. Infatti, in nessuno dei documenti citati al punto precedente, la [OSCURATO:PERSONA] afferma che le
sue osservazioni ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 sarebbero produttive di effetti giuridici cogenti ovvero vincolerebbero
le ARN.
132
Al contrario, il comunicato stampa del 31 gennaio 2006 relativo all’atto impugnato conferma che le osservazioni della [OSCURATO:PERSONA]
ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 sono privi di effetti giuridici vincolanti. Infatti, in tale comunicato stampa, la
[OSCURATO:PERSONA] sottolinea che «il meccanismo di consultazione dell’art. 7 non costituisce un regime di approvazione».
133
In ogni caso, anche qualora i documenti citati supra al punto 130 facessero apparire un’erronea percezione da parte della
[OSCURATO:PERSONA] del proprio ruolo nell’ambito del procedimento previsto dall’art. 7 della direttiva 2002/21, cosa che tuttavia
non è avvenuta, tale circostanza non inciderebbe sul quadro normativo applicabile, secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] formula unicamente
«osservazioni» ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 che l’ARN notificante «tiene nella massima considerazione».
134
Ne consegue che dal contesto in cui l’atto impugnato è stato adottato emerge che l’atto stesso non è produttivo di effetti
giuridici vincolanti.
Sul contenuto dell’atto impugnato
135
Occorre ancora esaminare il contenuto dell’atto impugnato al fine di valutare se quest’ultimo, malgrado il quadro normativo
applicabile, fosse nondimeno diretto a produrre effetti giuridici vincolanti.
136
Dal contenuto della lettera 30 gennaio 2006 emerge che la [OSCURATO:PERSONA] non ha minimamente inteso conferirle effetti giuridici
vincolanti.
137
In tal senso, nel primo commento effettuato nell’atto impugnato relativo alla situazione della concorrenza sul mercato al
dettaglio, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che la CMT non aveva accertato alcuna posizione dominante collettiva sul mercato al
dettaglio, osservando, a tal riguardo, che «per poter accertate un [potere congiunto significativo] sul mercato all’ingrosso
di accesso e di uscita da apparecchi mobili, non [era] indispensabile individuare un [potere congiunto significativo] sul
mercato al dettaglio». [OSCURATO:PERSONA] si è poi rivolta alla situazione della «concorrenza sul mercato al dettaglio» analizzando
se essa fosse concludente riguardo all’accertamento di un significativo potere congiunto sul mercato all’ingrosso. [OSCURATO:PERSONA]
ha inoltre commentato «il livello di redditività sul mercato al dettaglio» che la CMT doveva dimostrare per poter accertare
l’esistenza di un incitamento alla collusione tacita sul mercato all’ingrosso, precisando che «l’accertamento di una posizione
dominante collettiva [sollevava] questioni particolarmente complesse di natura economica», prima di osservare che, per quanto
i dati di portata globale fossero «apprezzabili ed indicativi, i dati relativi all’evoluzione dei prezzi ad un livello più
specifico offrirebbero indicazioni migliori». Conseguentemente, la [OSCURATO:PERSONA] ha invitato la CMT a sorvegliare, «ai fini
di una futura analisi del mercato», l’evoluzione dei prezzi al dettaglio per segmento di mercato e/o per profili di consumatore.
L’istituzione ha infine rilevato che il mercato al dettaglio sembrava presentare una serie di caratteristiche strutturali
che, apparentemente, incitavano sufficientemente gli operatori a rifiutare collettivamente l’accesso agli operatori di reti
virtuali mobili.
138
Il primo commento dell’atto impugnato incide sulla posizione giuridica della CMT tutt’al più per quanto attiene alle future
analisi di mercato che essa effettuerà. Tuttavia, esso non incide minimamente sulla posizione giuridica della CMT per quanto
riguarda l’adozione della misura notificata alla [OSCURATO:PERSONA] (e alle altre ARN) e, tanto meno, sulla posizione giuridica della
[OSCURATO:PERSONA].
139
In un secondo commento, riguardante il punto di convergenza, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato nell’atto impugnato che la CMT aveva
accertato la sussistenza di un punto di convergenza trasparente, consistente nel diniego di accesso al mercato all’ingrosso
opposto ai terzi. Malgrado la mancata individuazione, da parte della CMT, di un punto di convergenza sul mercato al dettaglio,
cosa non indispensabile, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto plausibile nell’atto impugnato, per quanto attiene all’allineamento delle
strategie commerciali dei tre operatoti di rete, che la minima deviazione verso una concorrenza più aggressiva a livello dei
prezzi potesse essere facilmente individuata.
140
Tale secondo commento risulta parimenti, alla luce del suo contenuto, non diretto a produrre effetti giuridici vincolanti.
141
Nel terzo commento, concernente il meccanismo di ritorsione, la [OSCURATO:PERSONA] osserva, per quanto attiene al mercato all’ingrosso,
che tale meccanismo poteva essere «attuato», ma che la «CMT avrebbe potuto fornire anzitutto dati probanti» sulla questione
«se il meccanismo medesimo potesse essere più immediato e se [fosse] sufficientemente dissuasivo per disciplinare l’impresa
deviante». Essa ha poi aggiunto che le «ARN sono invitate a valutare, nell’ambito di un’analisi di mercato, se gli altri operatori
di reti mobili non devianti potessero facilmente concludere contratti con un [operatore di reti virtuali mobili] il cui ingresso
e strategia commerciale specifica fossero idonei a disciplinare l’operatore di reti mobili deviante». [OSCURATO:PERSONA] ha esaminato
le possibilità di ritorsione sul mercato al dettaglio, parimenti menzionate dalla CMT. Essa ha ritenuto che su tale mercato
esistessero, complessivamente, meccanismi di ritorsione credibili.
142
Tale commento contenuto nell’atto impugnato non modifica tantomeno la posizione giuridica della CMT per quanto attiene all’adozione
della misura notificata alla [OSCURATO:PERSONA] (e alle altre ARN) e in misura ancor minore la posizione giuridica della [OSCURATO:PERSONA].
143
In un quarto commento, riguardante la vigilanza stretta del mercato e l’ingresso del quarto operatore di reti mobili, la [OSCURATO:PERSONA]
ha osservato, nell’atto impugnato, che la Xfera non aveva fatto ancora ingresso sul mercato ed ha invitato «le autorità spagnole
a riflettere su misure appropriate al fine di garantire un’utilizzazione efficace dello spettro disponibile». [OSCURATO:PERSONA]
ha consigliato alla CMT di sorvegliare attentamente le conseguenze di un possibile ingresso della Xfera nel 2006 sul carattere
durevole della posizione dominante collettiva ed ha aggiunto che qualsiasi «prova concreta di evoluzioni sul mercato al dettaglio,
non connesse alle misure regolamentari sul mercato pertinente, che sollevi il dubbio sul carattere durevole della posizione
dominante collettiva renderebbe necessaria una nuova analisi del mercato pertinente». L’istituzione ha ricordato che tale
analisi dovrebbe essere notificata ai sensi dell’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21.
144
Nemmeno tale commento dell’atto impugnato modifica la posizione giuridica della CMT per quanto attiene all’adozione della
misura notificata alla [OSCURATO:PERSONA] (nonché alle altre ARN) e, tanto meno, la posizione giuridica della [OSCURATO:PERSONA]. Viene unicamente
imposto alla CMT l’obbligo di sorvegliare attentamente l’ingresso del quarto operatore di reti mobili sul mercato interessato
e di effettuare, eventualmente, una nuova analisi di mercato. Il fatto che tale analisi debba essere notificata alla [OSCURATO:PERSONA]
(nonché alle altre ARN) deriva direttamente dall’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 che impone l’obbligo di previa notificazione
per le analisi di mercato di cui all’art. 16 della detta direttiva.
145
Infine, la [OSCURATO:PERSONA] conclude la propria comunicazione sottolineando che le informazioni supplementari che la CMT le aveva
fornito nel corso del processo di notificazione erano state determinanti ai fini della propria notificazione della CMT e chiede
a quest’ultima «di fondare la propria misura finale sulle informazioni disponibili più recenti».
146
Tale elemento sembra costituire piuttosto una raccomandazione o un consiglio che non un obbligo giuridico vincolante. In ogni
caso, tale commento non incide sulla posizione giuridica della ricorrente.
147
Dall’analisi dei singoli commenti formulati dalla [OSCURATO:PERSONA] nell’atto impugnato non emerge, quindi, che questo sia diretto
a produrre effetti giuridici vincolanti. In ogni caso, dev’essere rammentato che, secondo costante giurisprudenza, indipendentemente
dai motivi sui quali un atto si fondi, unicamente il suo dispositivo è idoneo a produrre effetti giuridici (sentenze del Tribunale
17 settembre 1992, causa T‑138/89, NBV e NVB/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2181, punto 31, e 19 marzo 2003, causa T‑213/00, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑913, punto 186). Orbene, si deve necessariamente rilevare che l’atto impugnato non contiene
alcun dispositivo.
148
Tuttavia, secondo la [OSCURATO:PERSONA], la dichiarazione seguente, contenuta alla fine dell’atto impugnato, ne costituirebbe il dispositivo:
«conformemente all’art. 7, n. 5, della direttiva [2002/21], la CMT deve tenere nella massima considerazione le osservazioni
formulate dalle altre ARN e dalla [OSCURATO:PERSONA] e può adottare il progetto di misura finale comunicandolo, eventualmente, alla
[OSCURATO:PERSONA]». [OSCURATO:PERSONA] fa valere l’omissione, in tale citazione, dell’inciso «salvo nei casi di cui al paragrafo 4» che
figura all’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21.
149
A tal riguardo, è sufficiente rilevare che la riproduzione dell’art. 7, n. 5, della direttiva 2002/21 non fa che confermare
il carattere non vincolante dell’atto impugnato (v. supra punto 93). L’omissione cui fa riferimento la [OSCURATO:PERSONA] trova spiegazione
nel fatto che l’atto impugnato si colloca interamente nell’ambito del procedimento di cui all’art. 7, n. 3, e che i requisiti
previsti dall’art. 7, n. 4, della stessa direttiva 2002/21 non ricorrono. Orbene, solamente l’avvio del procedimento ai sensi
dell’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21 avrebbe potuto condurre, nella specie, all’adozione di una misura produttiva di
effetti giuridici vincolanti.
150
Ne consegue che né il contenuto dell’atto impugnato né il contesto giuridico in cui è stato adottato evidenziano che l’atto
medesimo costituirebbe un atto produttivo di effetti giuridici cogenti. Non si tratta, quindi, di un atto impugnabile ai sensi
dell’art. 230 CE. Conseguentemente, il ricorso dev’essere dichiarato irricevibile.
151
In ogni caso, il Tribunale ritiene che, nell’ipotesi in cui l’atto impugnato costituisse un atto impugnabile, la [OSCURATO:PERSONA],
per i motivi esposti in prosieguo, non sarebbe legittimata ad agire.
2.
Sulla legittimazione attiva della [OSCURATO:PERSONA] delle parti
152
[OSCURATO:PERSONA] e il [OSCURATO:PERSONA] di Spagna sostengono che la [OSCURATO:PERSONA] non sia direttamente interessata dall’atto impugnato ai sensi
dell’art. 230, quarto comma, CE.
153
[OSCURATO:PERSONA] ritiene di essere direttamente interessata dall’atto impugnato. Infatti, l’adozione della decisione da parte della
CMT sarebbe stata automatica alla luce del contenuto dell’atto impugnato. L’eventualità che la CMT non desse seguito all’atto
impugnato sarebbe puramente teorica ed il suo intendimento di agire in senso conforme alle osservazioni della [OSCURATO:PERSONA]
sarebbe indubbio (sentenze della Corte 23 novembre 1971, causa 62/70, Bock/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 897; 17 gennaio 1985, causa
11/82, Piraiki-Patraiki e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 207, punti 8‑10, e 5 maggio 1998, causa C‑386/96 P, Dreyfus/[OSCURATO:PERSONA],
[OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑2309, punto 44; sentenza Cableuropa e a./[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 126, punto 66). Il fatto che la CMT
abbia inteso dare attuazione alla misura progettata non appena ricevuta l’approvazione della [OSCURATO:PERSONA] emergerebbe dal fatto
che, il 31 gennaio 2006, all’indomani della data di adozione dell’atto impugnato da parte della [OSCURATO:PERSONA] e prima che la
CMT si fosse riunita per adottare la misura progettata, essa aveva pubblicato un comunicato stampa in cui si faceva presente
che, poiché la sua analisi aveva ricevuto l’approvazione della [OSCURATO:PERSONA], essa avrebbe imposto gli obblighi regolamentari
progettati per garantire l’accesso dei terzi alle reti dei tre operatori mobili.
154
[OSCURATO:PERSONA] sostiene, a tal riguardo, l’esistenza di un’analogia tra il caso di specie e la controversia da cui è scaturita
la sentenza Bock/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 153, in cui la Corte avrebbe affermato che l’autorizzazione concessa dalla
[OSCURATO:PERSONA] ad uno Stato membro di negare una licenza di importazione riguardava direttamente la ricorrente nella specie,
in quanto gli uffici tedeschi competenti le avevano fatto sapere che avrebbero respinto la sua domanda non appena sarebbero
stati in possesso di un’adeguata autorizzazione della [OSCURATO:PERSONA] (punto 7 della sentenza).
155
Il procedimento nella specie può essere parimenti paragonato, a parere della [OSCURATO:PERSONA], ai procedimenti in materia di controllo
delle concentrazioni e in materia di aiuti di Stato, atteso che anche in tali procedimenti la decisione della [OSCURATO:PERSONA]
non impone di dare attuazione alla concentrazione o all’aiuto di Stato notificato, bensì rimuove semplicemente l’ultimo ostacolo
all’adozione della misura notificata, il che non impedirebbe alla decisione della [OSCURATO:PERSONA] di produrre effetti diretti,
anche nei confronti dei terzi (sentenza del Tribunale 4 luglio 2006, causa T‑177/04, easyJet/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑1931,
punto 32). [OSCURATO:PERSONA] precisa inoltre che l’atto impugnato ha inciso direttamente sulla propria posizione giuridica, privandola
di diritti procedurali di cui avrebbe goduto nel corso della seconda fase dell’esame.
156
Infine, l’atto impugnato riguarderebbe individualmente la [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, circostanza
che non sarebbe peraltro contestata dalla [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] sottolinea a tal riguardo di aver fatto parte di un gruppo
di sole tre imprese, specificamente interessate dell’atto impugnato, di essere stata oggetto dell’imposizione di obblighi
di controllo ex ante ai sensi dell’art. 16 della direttiva 2002/21 e di essere inoltre una parte interessata ai sensi dell’art. 6
della direttiva medesima. Essa rileva parimenti di aver partecipato al procedimento amministrativo dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA]
nel corso della prima fase dell’esame del progetto di misura ES/2005/0330, di aver presentato osservazioni relative al progetto
di misura, precisando che essa avrebbe avuto il diritto di partecipare al procedimento approfondito dinanzi alla [OSCURATO:PERSONA]
in caso di avvio della seconda fase.
Giudizio del Tribunale
157
Secondo giurisprudenza costante, a termini dell’art. 230, quarto comma, CE, i singoli possono impugnare un atto o una decisione
produttiva di effetti giuridici nei loro confronti solamente qualora tale atto o tale decisione li riguardi direttamente ed
individualmente (sentenze della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 197, pag. 220, e 25 luglio
2002, causa C‑50/00 P, Unión de [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑6677, punto 44; v., parimenti, in tal senso,
sentenza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 62, punti 272 e 291).
158
Per incidere su una persona fisica o giuridica, il provvedimento comunitario contestato deve produrre direttamente effetti
sulla sua situazione giuridica e la sua applicazione deve avere carattere meramente automatico e derivare dalla sola normativa
comunitaria senza intervento di altre norme intermedie (sentenze Dreyfus/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 153, punto 43; [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 62, punto 272; ordinanza del Tribunale 9 gennaio 2007, causa T‑127/05,
[OSCURATO:PERSONA]/Consiglio, punto 39).
159
Ciò avviene, segnatamente, nel caso in cui la possibilità per i destinatari di non dare seguito a tale provvedimento sia puramente
teorica, in quanto la loro volontà di trarre conseguenze conformi a quest’ultimo è fuori dubbio (sentenze Piraiki-Patraiki
e a./[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 153, punti 8‑10, e Dreyfus/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 153, punto 44; sentenze
del Tribunale 15 settembre 1998, causa T‑54/96, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑3377, punto
56, e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 62, punto 273).
160
Orbene, tale ipotesi non ricorre nella specie, tenuto conto del ruolo centrale svolto dalle ARN al fine di conseguire gli
obiettivi della direttiva 2002/21 (v. supra, ai punti 72‑74). La procedura ex art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 costituisce,
infatti, una procedura di consultazione e di cooperazione tra le ARN e la [OSCURATO:PERSONA] nell’ambito del quale non solo la [OSCURATO:PERSONA],
bensì parimenti le altre ARN possono formulare, a termini dell’art. 7, n. 3, della direttiva medesima, osservazioni su un
progetto di misura notificato. Sebbene, a norma dell’art. 7, n. 5, la CMT debba tenere «nel massimo conto le osservazioni
delle altre [ARN] e della [OSCURATO:PERSONA]», essa dispone di un ampio margine di manovra per determinare il contenuto della misura
finale, in modo che l’atto comunitario fondato sull’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21 non può essere considerato direttamente
produttivo di effetti sulla situazione giuridica delle imprese interessate.
161
[OSCURATO:PERSONA] non può sostenere che la possibilità per l’ARN di non adottare un progetto di misura, una volta presentate le
osservazioni della [OSCURATO:PERSONA], sia solamente teorica. Infatti, per quanto vi siano forti probabilità che l’ARN interessata
adotti effettivamente il progetto di misura, spetta ad essa unicamente la decisione di adottare la misura stessa e di determinarne
il contenuto.
162
Gli effetti giuridici dell’atto impugnato nella specie – laddove questo costituisca un atto impugnabile – differiscono quindi
fondamentalmente dagli effetti giuridici di una decisione della [OSCURATO:PERSONA] che dichiari un aiuto di Stato o una concentrazione
compatibili con il mercato comune. Infatti, il destinatario di una siffatta decisione non dispone più di alcun margine di
manovra per determinare il contenuto della misura finale, laddove il destinatario di osservazioni, ai sensi dell’art. 7, n. 3,
della direttiva 2002/21, conserva tale margine di manovra.
163
La situazione della CMT nella specie differisce anche fondamentalmente da quella delle autorità tedesche nella causa da cui
è scaturita la sentenza Bock/[OSCURATO:PERSONA], cit. supra al punto 153. In tale controversia, infatti, le autorità tedesche avevano
chiesto l’autorizzazione alla [OSCURATO:PERSONA] per negare una concessione di una licenza di importazione. Le autorità tedesche
avevano fatto sapere alla ricorrente che la sua domanda sarebbe stata respinta non appena esse fossero state in possesso dell’autorizzazione
della [OSCURATO:PERSONA]. L’autorizzazione concessa dalla [OSCURATO:PERSONA] incideva quindi direttamente sulla situazione giuridica della
ricorrente. Nella specie, tuttavia, alla luce del margine di manovra, ancorché eventualmente ridotto, di cui dispone la CMT
nell’attuazione dell’atto impugnato, si deve ritenere che l’atto stesso non abbia inciso direttamente sulla situazione giuridica
della [OSCURATO:PERSONA].
164
L’argomento della [OSCURATO:PERSONA], secondo cui essa sarebbe direttamente interessata dall’atto impugnato in considerazione dei diritti
procedurali di cui sarebbe stata privata per effetto della decisione di non dare avvio alla seconda fase del procedimento
previsto dall’art. 7, n. 4, della direttiva 2002/21, non può, neanch’esso, trovare accoglimento.
165
Si deve rammentare a tal riguardo che, tenuto conto del fatto che le misure di cui all’art. 16 della direttiva 2002/21 vengono
prese dalle ARN, l’art. 6 della direttiva stessa riconosce alle parti interessate diritti procedurali nell’ambito del procedimento
dinanzi all’ARN che i giudici nazionali sono tenuti a garantire a termini del precedente art. 4. Nell’ambito di tale procedimento
nazionale, le parti interessate possono far valere le loro osservazioni circa l’eventuale incompatibilità della misura con
il mercato comune.
166
Il caso di specie si distingue, pertanto, dalle controversie relative agli aiuti di Stato e al controllo delle concentrazioni
cui la [OSCURATO:PERSONA] si è richiamata. Considerato che la [OSCURATO:PERSONA] possiede competenza esclusiva nella valutazione della compatibilità
con il mercato comune di un aiuto di Stato o di una concentrazione di dimensioni comunitarie, il mancato avvio della seconda
fase del procedimento può impedire alle parti interessate di far valere le loro osservazioni dinanzi all’unica autorità competente.
Nella specie, tuttavia, la [OSCURATO:PERSONA] ha potuto formulare osservazioni dinanzi alle autorità competenti all’adozione della decisione
finale, vale a dire la CMT, e ha potuto far valere la violazione dei propri diritti procedurali dinanzi al giudice nazionale.
Il mancato avvio della seconda fase del procedimento non l’ha quindi privata dei diritti procedurali attribuitile dalla direttiva
2002/21.
167
Si deve quindi ritenere, in conclusione, che la [OSCURATO:PERSONA] non è direttamente interessata dall’atto impugnato ai sensi dell’art. 230,
quarto comma, CE.
168
Ne consegue che, anche ammesso che l’atto impugnato costituisse un atto impugnabile ai sensi dell’art. 230 CE, la [OSCURATO:PERSONA]
non sarebbe legittimata ad agire ai sensi del quarto comma della detta disposizione.
169
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, il presente ricorso dev’essere dichiarato irricevibile.
Sulle spese
170
A termini dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta
domanda. [OSCURATO:PERSONA], rimasta soccombente, dev’essere pertanto condannata alle spese, conformemente alla domanda formulata
dalla [OSCURATO:PERSONA].
171
A termini dell’art. 87, n. 4, primo comma, del regolamento di procedura, gli [OSCURATO:PERSONA] membri che intervengono nella controversia
sopporteranno le proprie spese. [OSCURATO:PERSONA] di Spagna sopporterà quindi le proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
così dispone:
1)
Il ricorso è irricevibile.
2)
[OSCURATO:PERSONA], SA e la [OSCURATO:PERSONA] plc sopporteranno le proprie spese nonché quelle sostenute dalla [OSCURATO:PERSONA].
3)
[OSCURATO:PERSONA] di Spagna sopporterà le proprie spese.
Lussemburgo, 12 dicembre 2007
Il cancelliere
Il presidente
E. Coulon
M. [OSCURATO:PERSONA] normativo
1. Direttiva 2002/21/CE
2. Raccomandazione 2003/561/CE
[OSCURATO:PERSONA] e conclusioni delle parti
In diritto
1. Sulla natura dell’atto impugnato
[OSCURATO:PERSONA] delle parti
Giudizio del Tribunale
Sul contesto in cui l’atto impugnato è stato adottato
– Sui compiti attribuiti dalla direttiva 2002/21, rispettivamente, alle ARN e alla [OSCURATO:PERSONA]
– Sullo svolgimento del procedimento ex art. 7 della direttiva 2002/21
– Sulla natura giuridica della comunicazione di cui all’art. 7, n. 3, della direttiva 2002/21
Sul contenuto dell’atto impugnato
2. Sulla legittimazione attiva della [OSCURATO:PERSONA] delle parti
Giudizio del Tribunale
Sulle spese
*
Lingua processuale: l’inglese.