Cassazione n. 22881/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29904/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] -ricorrentee controricorrente al ricorso incidentale contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentate p.t., elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all’avvocatoROBERTO LIVATINO -controricorrente e ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di BOLOGNA n. 199/2020 pubblicata il02/07/2020 RGN 54/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 08/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].RILEVATOCHE 1.il Tribunale di Piacenza, adìto da [OSCURATO:PERSONA], medico dipendente dal [OSCURATO:DATA_NASCITA] della soc. coop. a r.l. [OSCURATO:PERSONA], gerente casa residenziale per anziani in Caorso, con contratto a tempo parziale, mansioni di medico di struttura, inquadramento nel livello E2 CCNL dipendenti delle cooperative sociali, in sede di impugnativa del licenziamento per giusta causa irrogato il 20/10/2017 sulla base di due contestazioni disciplinari, disposta CTU medica, dichiarava nullo, ai sensi dell’art. 2 d. lgs. n. 23/2015, in quanto ritorsivo, il licenziamento, con le conseguenze reintegratorie e risarcitorie previste dalla legge; 2.la Corte d'Appello di Bologna, in parziale accoglimento dell'appello di parte datoriale, accertata l'illegittimità del licenziamento ai sensi dell'art. 3, comma 1, d. lgs. n. 23/2015, ha dichiarato estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento stesso e condannato la società al pagamento di un'indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 6 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, con integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio; 3.avverso la predetta sentenza il dott. [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione con 3 motivi; resiste la soc. coop. [OSCURATO:PERSONA] con atto (di 104 pagine) di controricorso contenente ricorso incidentale con5 motivi, cui resiste con controricorso il ricorrente principale; [OSCURATO:PERSONA] 1.con il primo motivo, parte ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 2104 e 2106 c.c., 3 d. lgs. n. 23/2015 (art. 360, n. 3, c.p.c.), per avere ritenuto la Corte la sussistenza dei fatti contestati al ricorrente con lettera di contestazione del 9/10/2017 (errata somministrazione della terapia farmacologica a una paziente);2.con il secondo motivo, per violazione e falsa applicazione degli artt.115 c.p.c., 2106 c.c., 3 d. lgs. n. 23/2015 (art. 360, n. 3, c.p.c.), per avere ritenuto la Corte la sussistenza dei fatti contestati al ricorrente con lettera di contestazione del 10/10/2017 (aver falsamente addebitato alla rag. Calamari i comportamenti di cui alla missiva inviata dal dott. [OSCURATO:PERSONA] in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]); 3.con il terzo motivo, per violazione e falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. (art. 360, n. 3, c.p.c.) in punto di liquidazione delle spese del giudizio di primo grado e del giudizio di appello; 4.con il primo motivo di ricorso incidentale, la sentenza impugnata viene censurata da parte datoriale per violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 2104, 2106, 2119 c.c., 3 d. lgs. n. 23/2015, 42 CCNL [OSCURATO:PERSONA]Sanitario (art. 360, n. 3, c.p.c.), in relazione al capo della pronuncia in cui è stato affermato che la prescrizione del farmaco Cordarone al di fuori di unità ospedaliera specializzata appariva di gravità relativa e non tale da legittimare un provvedimento espulsivo; 5.con il secondo, in riferimento alle medesime norme, viene censurato il capo della pronuncia con cui la potenzialità offensiva degli addebiti mossi dal dott. [OSCURATO:PERSONA] alla struttura è stata ridimensionata, escludendone la sussunzione nella fattispecie legale della giusta causa o del licenziamento senza preavviso; 6.con il terzo motivo di ricorso incidentale, la sentenza impugnata viene censurata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1176, 1375, 2104, 2105, 2106, 2119 c.c.,3 d. lgs. n. 23/2015, 3 legge n. 604/1966(art. 360, n. 3, c.p.c.), per mancata sussunzione di ciascuno o anche di uno solo degli addebiti disciplinari nella fattispecie legale del licenziamento per giustificato motivo soggettivo; 7.con il quarto motivo, per violazione e falsa applicazione degli artt.1175, 1176, 1375, 2104, 2105, 2106 c.c.,3 d. lgs. n. 23/2015, 3 legge n. 604/1966, 42 CCNL lavoratori delle Cooperative del settore Socio-Sanitario (art. 360, n. 3, c.p.c.), per mancata sussunzione nella fattispecie della giusta causa o del giustificato motivo soggettivo dei due comportamenti illeciti commessi dal lavoratore nella loro complessiva valutazione; 8.con il quinto motivo, per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti per non avere la Corte d'appello esaminato e rilevato il comportamento omissivo consistente nell'aver prescritto la terapia con il farmaco Cordarone senza aver preliminarmente disposto i necessari accertamenti medici (art. 360, n. 5, c.p.c.); 9.i primi 2 motivi del ricorso principale sono fondati per quanto di ragione, con conseguenti assorbimento del terzo motivo di ricorso principale e rigetto dello speculare ricorso incidentale; 10.risulta dalla sentenza impugnata e dagli atti di parte che il licenziamento del medico odierno ricorrente è stato irrogato a seguito di 2 contestazioni disciplinari (in data 9/10 e 10/10/2017), la prima collegata ad un dedotto errore diagnostico di prescrizione, non seguito da somministrazione del farmaco prescritto, la seconda collegata all’accusa di avere formulato gravi addebiti in capo al datore di lavoro in lettera del proprio legale; 11.con riguardo alla prima contestazione disciplinare (oggetto del primo motivo di ricorso principale), osserva il Collegio che sull’addebito, per così dire, di imperizia medica è stata svolta in primo grado una CTU (di cui dà conto la sentenza impugnata -p. 5), che ha posto in termini dubbi e problematici la somministrazione di tale farmaco a paziente molto anziana ed in condizioni di salute assai compromesse, in contesto non ospedaliero; in ogni caso, è stato pacificamente accertato che il farmaco non è stato somministrato, e che lo stesso ricorrente non ha dato seguito alla prescrizione, l’ha, cioè, ritirata, sentiti i superiori e altri medici, e compiute ulteriori verifiche; 12.a fronte di tale accertamento in fatto, non si comprende la valutazione in termini di rilevanza disciplinare, seppure non grave, di una condotta che di rilevanza disciplinare è del tutto priva; l’attribuzione di illiceità disciplinare ad una prescrizione (di un farmaco in passato già somministrato alla paziente) ritirata dallo stesso medico prescrivente, nel contesto accertato, non tiene conto della complessità della scienza medica e della progressività delle decisioni con consultazione di superiori e di colleghi e svolgimento delle verifiche necessarie; si risolve, quindi, nella (incongruente) valutazione di illiceità di un atto puramente preparatorio e pre- intenzionale, non attuato, neppure in parte; 13.come chiarito da Cass. n. 12174/2019, in tema di licenziamento disciplinare, l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, ai fini della pronuncia reintegratoria di cui all'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23 del 2015, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare; come si deve ritenere nel caso di specie, in cui la materiale predisposizione di una prescrizione medica, ritirata prima della somministrazione del farmaco, deve considerarsi non avere alcun rilievo disciplinare, perché si è contestata al medico una scelta terapeutica dal medesimo rivista prima di darvi corso; 14.con riguardo alla seconda contestazione disciplinare (oggetto del secondo motivo di ricorso principale), osserva il Collegio che la sentenza impugnata ha attribuito rilievo disciplinare ad una missiva (del legale del ricorrente), pur inquadrandola nell’ambito dell’esercizio del diritto ad ottenere la regolare esecuzione del rapporto di lavoro (in quanto in diretto collegamento con intervenuta sospensione forzosa del rapporto), e considerandola redatta nel rispetto di canoni di continenza formale; tuttavia, la sentenza impugnata ha ritenuto violato il canone di continenza sostanziale per la potenzialità lesiva dell’immagine dell’azienda; 15.il ragionamento,contenuto nel provvedimento impugnato ed oggetto di critica nel motivo di ricorso principale in esame, effettivamente presenta profili di non conformità ai criteri elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte in materia di legittimi diritto di difesa e di critica del lavoratore; 16.si osserva infatti, in primo luogo, che non è configurabile alcun danno concreto all’immagine aziendale derivante da una lettera privata del lavoratore all'amministratore delegato, lettera a quanto consta riservata, senza diffusione esterna e senza alcuna divulgazione pubblica o a terzi; la potenzialità lesiva non equivale a lesione, neppure tentata, se mancano riscontri alla traduzione della potenzialità in danno effettivo; 17.deve, inoltre, nuovamente rammentarsi che la giurisprudenza di questa Corte (cfr., in particolare, Cass. n. 21910/2018, in motivazione) ha chiarito che l'insussistenza del fatto contestato comprende anche l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità o rilevanza giuridica, e quindi il fatto sostanzialmente inapprezzabile sotto il profilo disciplinare, oltre che il fatto non imputabile al lavoratore (v. Cass. n. 20540/2015, n. 18418/2016, n. 13383/2017, n. 13799/2017, n. 11322/2018); e che la nozione di insussistenza del fatto contestato comprende non soltanto i casi in cui il fatto non si sia verificato nella sua materialità, ma anche tutte le ipotesi in cui il fatto, materialmente accaduto, non abbia rilievo disciplinare o quanto al profilo oggettivo ovvero quanto al profilo soggettivo della imputabilità della condotta al dipendente (Cass. n. 10019/2016, n. 29062/2017), per cui una volta sussunta la condotta contestata nell'ambito dell'esercizio legittimo di critica o di difesa (come nel caso di specie) il fatto perde ogni consistenza di illecito disciplinare, divenendo "insussistente" ai fini della tutela applicabile; 18.la sentenza impugnata risulta, quindi, in violazione dell’art. 3 d.lgs. n. 23/2015, per avere sussunto il licenziamento disciplinare in esame nell’ipotesi prevista dal comma 1 di tale norma, quale licenziamento illegittimo perché privo di giusta causa o giustificato motivo, ma comunque collegato a mancanze disciplinari, risultando invece 19.il riscontrato vizio della sentenza impugnata, riconducibile a violazione di legge, determina il rigetto dei motivi di ricorso incidentale, con i quali si lamenta il ridimensionamento del rilievo disciplinare di condotte che, al contrario, non sono da considerare, a monte,disciplinarmente rilevanti; 20.si determina altresì, di conseguenza, la necessità di riesame nel merito della vicenda per rivalutare le conseguenze dello stesso, ai sensi dell’art. 3, comma 2, d. lgs. n. 23/2015, ovvero, come ritenuto in primo grado, ai sensi dell’art. 2, comma 1, d.lgs. cit.; 21.al giudice del rinvio compete anche la regolazione delle spese di lite; P.Q.M. La Corte accoglie il primo e secondo motivo del ricorso principale, assorbito il terzo; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi ac