Cassazione n. 23884/2023

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr.20164/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] dellaMARCA [OSCURATO:PERSONA] soc. coop, in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliata in Roma, v ia Sistina 42, presso lo s tudio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso. -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione, in persona del curatore p.t., elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] di Rienzo 92, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] a betta Nardone rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso. -controricorrente, ricorrente incidentale - e contro [OSCURATO:PERSONA] e P [OSCURATO:PERSONA]; eredi di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, v ia Val d’Ossola, 116 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difes i dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso. -controricorrenti, ricorrenti incidentali - avverso la sentenza nr.240/2019 della Corte d’Appello di Trieste depositata in data 19/4/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 31 maggio 2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione convenne in giudizio, avanti al Tribunale d i Pordenone , Banca della [OSCURATO:PERSONA] soc. coop chiedendo di dichiarare inefficaci, ex art 67 comma 2 l.fall., tre versamenti eseguiti, nel cd. periodo sospetto, da Giovanni e [OSCURATO:PERSONA], soci della società poi fallita, sul conto corrente da questa acceso presso l ’istituto di credito convenuto. Banca della Marca si costituì instando per il rigetto della domanda; in subordine, per il caso di suo accoglimento, chiese ed ottenne di chiamare in giudizio [OSCURATO:PERSONA] per essere da lui manlevata, in ragione della reviviscenza della fideiussione che questi le aveva rilasciato a garanzia del debito della s.r.l. 2. Il giudice di primo grado accolse parzialmente la domanda dell’attore nonché quella svolta in manleva della convenuta. Ritenne: i) provato il presupposto soggettivo dell’azione; ii) revocabili le prime due rimesse , dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA], del valore complessivo di € 61.564,74, nei limiti del 50%, escludendo che potesse revocarsi l’altro 50% perché corrisposto da [OSCURATO:PERSONA] quale fideiussore ; iii) interamente revoca bile la terza rimessa, del 10.2.2010, dell’importo di € 105.172,13, ancorché proveniente esclusivamente dal socio fideiussore, in quanto costui aveva nel frattempo “dismesso la precedente garanzia pignoratizia”. Condannò pertanto la Banca a restituire al Fallimento la somma di € 135.954,50 e [OSCURATO:PERSONA] a tene re indenne l’istituto di credito di quanto dovuto all’attore. 2.1 La Corte d’Appello di Trieste, con sentenza del 19 aprile 2019, ha rigettato l’appello principale, della Banca, e gli appelli incidentali, del Fallimento e di [OSCURATO:PERSONA], proposti contro la pronuncia di primo grado rilevando, per quanto di interesse in questa sede: i ) che le fideiussioni recavano data certa , con conseguente irrevocabilità dei versamenti sul conto provenienti dal garante; ii) che, per contro, era revocabileil versamento effettuato daTarcisio Maso dopo aver dismesso la garanzia; iii) che la scientia decotionis della convenuta/appellante risultava provata da plurimi elementi sintomatici; iv) che andava confermata la condanna del Maso in manleva, nonostante l’intervenuta liberatoria del 21/2/2010, essendo stata espressamente pattuita la rev iviscenza della garanzia 3. Banca della Marca ha proposto ricorso per la c assazione della sentenza, affida to a tre motivi , cui il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito con controricorso col quale ha proposto ricorso incidentale per un motivo, asua volta resistito con controricorso dalla ricorrente principale; ad entrambigli atti hanno replicato, con separato controricorso contenente ricorso incidentale per tre motivi, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi di [OSCURATO:PERSONA], deceduto nelle more del processo di appello . Gli eredi Maso e la Banca hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo del ricorso principale la Banca denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 67 l.fall, 1180 e 2784 cc, in relazione all’art. 360 1 comma nr 3 cpc, per avere la corte d’appello ritenuto revocabile qualsiasi pagamento del terzo non garante, in contrasto con i principi giurispruden ziali che hanno riconosciuto l’inefficacia del pagamento del terzo solo ove il versamento sia stato effettuato con provvista proveniente dal correntista o quando il terzo abbia esercitato l’ azione di rivalsa prima del fallimento. 1.1 Con il primo motivo di ricorso incidentale Patrizia e [OSCURATO:PERSONA] deducono « violazione o falsa applicazione di norme di diritto; omessa, carente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia; violazione o falsa applicazione dell’art 67 l.fall. in relazione all’art 360 1 nr 3 cpc » . I controricorrenti prospettano le stesse argomentazioni della banca in punto di non revocabilità delle rimesse effettuate dal terzo con denaro proprio,a prescindere dalla sua qualità di fideiussore. 1.2 Con il secondo motivo di ricorso incidentale Patrizia e [OSCURATO:PERSONA] deducono « violazione o falsa applicazione di norme di diritto; omessa, carente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia; v iolazione o falsa applicazione dell’art 67 l.fall.in relazione all’art 360 1 nr 3 e 4 cpc.; v iolazione e falsa applicazione degli artt. 2784 e ss cc e 2797 cc » . A scrivono alla corte del merito di aver erroneamente affermato che il versamento di € 105.172,13 in data 10/2/2010 fosse stato effettuato dal loro dante causaquando non operava più la garanzia fideiussoria: ciò in quanto la liberazione di [OSCURATO:PERSONA] dal vincolo della fideiussione faceva parte di un complessivo accordo che prevedeva che l a Banca avrebbe rimesso sul conto della società, ad estinzione dello scoperto di conto corrente, le somme rinvenienti dalla vendita di titoli e da un libretto di deposito dalui costituiti in pegno. 2 I tre motivi, da scrutinarsi congiuntamente stante la loro intima connessione, sono fondati. 2.1 Nella giurisprudenza di questa Corte risulta consolidato l'orientamento secondo cui il pagamento del debito del fallito da parte di un terzo può essere revocato soltanto qualora abbia comportato una lesione della par condicio creditorum, ossia quando il terzo abbia eseguito il pagamento avvalendosi, direttamente o indirettamente, del denaro del fallito, ovvero quando, prima del fallimento, il terzo abbia utilmente effettuato la rivalsa (cfr., tra le tante Cass, 11520/1998, 13479/2022, 142/2003, 2903/2016 e 23612/2022). 2.1 Alla base di tale indirizzo sta il principio che il solvens - il quale non abbia utilizzato denaro del fallito e non abbia esercitato la rivalsa prima del fallimento - non determina un depauperamento del patrimonio dell'insolvente e non modifica l'ammontare dei crediti concorrenti nella ripartizione, perché, qualora proponga istanza di ammissione al passivo, si insinua al posto dell'originario creditore, per lo stesso importo e nei medesimi diritti, onde rispetto alla massa viene a trovarsi nell'identica situazione dell'accipiens. 2.2 Alcune pronunce di questa Corte avevano affermato, in contrasto con l'orientamento largamente prevalente, che il versamento da parte del terzo sul conto corrente dell'imprenditore, determinasse la titolarità del la rimessa in capo a quest’ultimo con conseguente assoggettabilità dei versamenti alla regola per la quale la revocabilità è condizionata alla funzione solutoria e non meramente ripristinatoria della provvista nei confronti della banca (tra le altre, Cass.n. 11520 del 1998). In tal caso, nell'operazione, si sarebbe inserito «il diaframma del rapporto di conto corrente, nel quale il versamento del terzo viene attratto, venendo - per effetto di quello -a costituire non altro che una variazione quantitativa del conto, una posta attiva, cioè del correntista, nella cui titolarità l'importo accreditato viene quindi a confluire». Le Sezioni unite, con la sentenza n. 16874 del 2005 hanno ripristinato il precedente orientamento interpretativo della legge precisan do che il pagamento del terzo mediante rimessa si risolve in una semplice modalità di pagamento che non incide né sulla provenienza della somma versata ( nel caso di specie si trattava del terzo garante), né sulla causale del pagamento (estinzione dell'obbligazione fideiussoria, in assenza di una diversa imputazione) e neppure sull'ammontare dei crediti concorrenti nella ripartizione dell'attivo a seguito del fallimento del debitore principale, sicché non si configurano differenze sostanziali tra pagamento eseguito dal fideiussore mediante rimessa sul conto corrente del soggetto insolvente e il versamento nelle mani del creditore. Ciò in quanto «il versamento (rimessa) eseguito da un terzo sul conto corrente bancario del debitore poi fallito costituisce ex se un atto neutro, con valenza meramente contabile. Il suo significato giuridico non può essere fissato in modo unitario, ma deve essere valutato alla stregua dei singoli negozi giuridici nei quali di volta in volta trova causa. Pertanto non può affermarsi che, per il solo fatto di essere stata eseguita sul conto corrente del debitore principale fallito, la rimessa operata dal terzo si trasformi in una posta attiva del correntista nella cui titolarità l'importo accreditato viene a confluire, restando così equiparata alle rimesse o ai versamenti del correntista medesimo, ai fini della revocabilità ai sensi dell'art. 67 della L.F. Occorre invece verificare il negozio giuridico nel quale la rimessa trova causa, allo scopo di stabilire se il pagamento sia o meno dovuto, se sia annullabile o revocabile e distinguendo, all'interno delle rimesse, se queste siano riferibili al correntista, al terzo debitore del fallito ovvero al terzo che sia anche debitore della banca» ( cfr. Cass-S.U. 16874/2005). 2.3 La successiva evoluzione giurisprudenziale ha dato seguito a tale insegnamento ed anzi, a conferma della pluralità della cause concrete che possono sottostare al giroconto o bonifico del terzo sul conto del debitore della Banca, e del suo carattere neutro e in sé non alterativo della par condicio creditorum, ha ribadito la possibilità che tale pagamento corrisponda anche ad interessi diversi rispetto a quello, statisticamente più frequente, della coobbligazione del terzo (come nel caso, tipico, del fideiussore; cfr. inoltre, per il caso di rimessa effettuata sul c/c del debitore poi fallito da parte del terzo datore di pegno, con denaro proveniente dalla vendita dei beni dati in garanzia, Cass. nn. 27074/022, 18234/09)Si è poi affermata, in via generale, la non revocabilità ai sensi dell’art. 67, comma 2, l. fall., delle rimesse effettuate dal terzo sul conto corrente dell'imprenditore poi fallito quando risulti che attraverso tali atti il terzo non ha posto la somma nella disponibilità giuridica e materiale del debitore, ma ha adempiuto ad un'obbligazione, per quanto su questi già gravante, in relazione ad un rapporto esistente con la banca creditrice, per evitare le conseguenze cui l'esporrebbe l'inadempimento, dunque nel proprio interesse(Cass. n. 13092/08). 2.4 La corte d’appello non si è attenuta a tali principi, perché ha ritenuto non revocabile unicamente il versamento eseguito da [OSCURATO:PERSONA] nella sua qualità di fideiussore, senza minimamente tener conto che: i)come riconosciuto dallo stesso Fallimento, Maso, oltre a rilasciare la garanzia fideiussoria, aveva costituito in pegno in favore di Banca della Marca titoli e un libretto di deposito; ii) che, secondo quanto affermato sia dalla convenuta che dal terzo chiamato, le somme accreditate sul c/c della società provenivano dallo smobilizzo dei pegni; iii) che comunque il Fallimento, cui incombeva il relativo onere, non aveva allegato, (né, tantomeno, provato) che i due soci avessero esercitato azione di rivalsa nei confronti della debitrice principale prima del fallimento, né che i titoli fossero stati acquistati o il libretto di deposito acceso con provvista proveniente dalla società. 2.5 Resta per tanto incomprensibile , e del tutto immotivata , la differenziazione operata dalla corte del merito fraterzo fideiussore e terzo datore di pegno, quasi che il secondo non sia, al pari del primo, garante del debito altrui, e del pari incomprensibile il riferimento ad una presunta “dismissione della garanzia” (fideiussoria e pignoratizia) evidentemente derivata dall’escussione dei pegni e dal conseguente assolvimento degli oneri di pagamento assunti in proprio dalgarante. 3 Con l’unico motivo del ricorso incidentale il Fallimento lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 2704 e 2719 cc , 67 e 197 cpc, 90 e 92 disp att. cpc ,115 e 116 e 183 6° comma cpc e 67 e segg. l.fall. , per avere la c orte d’appello erroneamente riconosciuto la certezza della data delle fideiussioni, ritenute perciò opponibili alla massa, sulla base delle risultanze della consulenza tecnica, affetta peraltro da vizio di nullità, avendo l’ausiliario del giudice esorbitato dal proprio incarico. 3.1 Il motivo è inammissibileper un duplice ordine di ragioni. 3.2 In primo luogo per difetto di interesse, perché l’eventuale inopponibilità al Fallimento della garanzia fideiussoria non comporterebbe l’inopponibilità di quella pignoratizia, della quale la banca si è in concreto giovata. 3.3. In secondo luogo perché le censure, ancorché dedotte sotto il profilo del vizio di violazione di legge, prospettano in realtà una non consentita revisione del giudizio di fatto e della valutazione del compendio probatorio effettuato dai g iudic i d el merito e , prima ancora,degli accertamenti compiuti dal CTU. 4. Con il secondo motivo del ricorso principale Banca della Marca denuncia nullità della sentenza per violazione dell’art 132 cpc, in quanto i giudici d’appello avrebbero reso una motivazione del tutto apparente in ordine alla ricorrenza del presupposto soggettivo dell’azione. 4.1. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cc e 67 l.fall: sostiene che la sentenza impugnata non ha indicato alcun indice presuntivo idoneo a provare la sua scientia decoctionis. 4.1 I motiv i, esaminabili congiuntamente, sono infondati. 4.2 La corte d’appello, sia pur in maniera estremamente sintetica, ha infatti dato conto delle ragioni, in parte qua , della propria decisione,affermando che la « scientia decotionis va desunta in via presuntiva per l’operatore professionale territorialmente competente contiguo e in continuità dei rapporti commerciali, dai bilanci negativi per molti esercizi, dalla notevole esposizione debitoriaextrafido, dalla messa in liquidazione dal 6/7/2009». 4.3. Gli indici presuntivi della sussistenza del requisito soggettivo della revocatoria (contiguità territoriale e durata del rapporto, dati negativi dei bilanci, esposizione debitoria extrafido, messa in liquidazione della società) sono stati dunque puntualmente indicati, il che di per sé esclude che si sia in presenza di una motivazione meramente apparente, la quale ricorre solo quando non sia percepibile il fondamento della decisione, perché la sentenza reca argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento.( Cass. Sez. U, n. 22232 /2016 , cit.; Cass. sez. 6 - 5, ord. n. 14927 /2017). 5. All’accoglimento del primo motivo del ricorso principale e de l primo e secondo motivo del ricorso incidentale degli eredi Maso conseguono la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa alla Corte d’appello di Trieste in diversa composizione che, nel procedere a un nuovo giudizio, si atterrà ai principi sopra enunciati e liquiderà anche le spese di quello di legittimità. 6 Resta assorbito il terzo motivo del ricorso incidentale di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA], che denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt 1331 e 1322 c.c. , assum endo l’inoperatività, in quanto non oggetto di pattuizione, della clausola di reviviscenza contenuta nella dichiarazione liberatoria di fideiussione rilasciata a [OSCURATO:PERSONA] dalla Banca in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] PQM La Corte, accoglieil primo motivo del ricorso principale e il primo e secondo motivo del ricorso incidentale di Giovanni e [OSCURATO:PERSONA] ; dichiara inammissibili il secondo e il terzo motivo del ricorso principale nonché l’unico motivo del ricorso incidentale d e l [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione e assorbito il terzo motivo del ricorso incidentale degli eredi di [OSCURATO:PERSONA]; cassala sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvi a la causa alla Corte di Appello di Trieste, in diversa composizione, cui demanda anche la regolamentazione delle spese del presente giudiziodi legittimità. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente incidentale [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione dell'ulteriore importo a titolo di contri